Número 18 / DICIEMBRE, 2022 (191-202)
CLÁUSULAS ABUSIVAS Y DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES EN ECUADOR
ABUSIVE CLAUSES AND CONSUMER RIGHTS IN
ECUADOR
DOI:
Artículo de Revisión
Recibido: (25/01/2022)
Aceptado: (23/02/2022)
https://doi.org/10.37135/chk.002.18.13
Abogado en libre ejercicio profesional. Doctor
en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y
Juzgados de la República del Ecuador.
fabianfalconib@gmail.com
Mauro Fabián Falconi Baquero
CLÁUSULAS ABUSIVAS Y DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN ECUADOR
Número 18 / DICIEMBRE, 2022 (191-202) 192
CLÁUSULAS ABUSIVAS Y DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES EN ECUADOR
ABUSIVE CLAUSES AND CONSUMER RIGHTS IN
ECUADOR
Es deber primordial del Estado ecuatoriano proteger los derechos reconocidos en la
Constitución mediante la creación de normas e instituciones que garanticen el acceso a
la justicia ante cualquier violación proveniente de instituciones públicas o particulares.
El presente artículo estudia las cláusulas abusivas como uno de los vicios más frecuentes
en los contratos de adhesión, denidos como aquellos donde una de las partes se limita
a aceptar las cláusulas redactadas por la otra, sin posibilidad de modicarlas o negociar
en algún punto que le resulte inaceptable. En consecuencia, es recurrente que algunas de
esas cláusulas impuestas resulten abusivas, al imponer condiciones que voluntariamente
y en una relación contractual basada en el principio de igualdad la parte afectada no las
aceptaría. En ese contexto, se pretende sistematizar los dos tipos de cláusulas que en los
contratos de adhesión pueden afectar los derechos de los usuarios y consumidores en
Ecuador mediante un análisis teórico y normativo. Para desarrollar el trabajo se aplicó
una metodología de enfoque cualitativo con base en los métodos propios de la dogmática
jurídica. El resultado es una caracterización de las cláusulas abusivas y las cláusulas
prohibidas y su impacto negativo sobre los derechos de los consumidores y usuarios.
PALABRAS CLAVE: Consumidores, contrato de adhesión, cláusulas prohibidas,
cláusulas abusivas, igualdad contractual
It is the fundamental duty of the Ecuadorian State to protect the rights recognized by
its Constitution through the creation of norms and institutions that guarantee the access
to justice in case of any type of violation from public or private institutions. This paper
focuses on abusive clauses as one of the most frequent aws in adhesion contracts, which
are dened as those where one of the parties is limited to accepting the clauses written
by the other, without the possibility to modify or negotiate them at any aspect that may
be unacceptable. Consequently, it is common that some of these imposed clauses are
abusive, by imposing conditions that in a contractual relationship based on the principle
of equality, the aected party would not voluntarily accept. In this context, it is intended
to systematize two types of clauses that in adhesion contracts can aect the rights of users
and consumers in Ecuador through a theoretical and normative analysis. To develop the
study, a qualitative approach methodology was applied based on the respective methods
of legal dogma. The result is a characterization of abusive clauses and prohibited clauses
and their negative impact on the rights of consumers and users.
KEYWORDS: Consumers, adhesion contract, prohibited clauses, abusive clauses,
contractual equality.
RESUMEN
ABSTRACT
Mauro Fabián Falconi Baquero
CHAKIÑAN. Revista de Ciencias Sociales y Humanidades / ISSN 2550 - 6722 193
INTRODUCCIÓN
La vigente Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor (Congreso Nacional 2000) distingue
dos tipos de cláusulas relacionadas directamente
con lo que en la doctrina se denomina cláusulas
abusivas: por un lado, en su artículo 43 establece
las que designa como cláusulas prohibidas,
entendidas como estipulaciones contractuales
que serán nulas de pleno derecho, cuando
violen algunas de las prohibiciones previstas
en el propio artículo; por otro, establece las que
identica como prácticas abusivas de mercado,
también prohibidas a los proveedores.
El fundamento de la distinción, que parece obvio
incluso desde el propio nombre de las cláusulas,
radica en que, mientras las primeras deben
estar contenidas en el contrato, y por tanto su
existencia o no puede ser vericada a través de
su lectura e interpretación, las segundas son una
cuestión práctica cuya vericación no se basa en
la interpretación del texto sino en las actitudes,
exigencias o condiciones que pone un proveedor
al consumidor al momento de ejecutar el contrato
para adquirir el bien o recibir el servicio.
Lo importante es que ambos tipos de cláusulas
operan en perjuicio del consumidor, pues al
tratarse de contratos de adhesión el cliente no
tiene otra opción que aceptar lo que se le ofrece
o desistir de ello, sin que le sea posible negociar
el contenido del contrato, ni el precio a pagar o
las condiciones en que deba hacerlo.
Es por ello que tanto el legislador como los entes
administrativos y judiciales deben proteger
adecuadamente a los usuarios y consumidores
en ese tipo de contratos, ya que ocasionan un
perjuicio que raramente se logra reparar cuando
ya ha tenido lugar, o imponen sobre la persona
afectada una carga que en muchos casos le
impide ejercer adecuadamente sus derechos.
METODOLOGÍA
Para alcanzar los objetivos de este artículo de
revisión se utilizó una metodología de enfoque
cualitativo, pues se pretende caracterizar los
contratos de adhesión como uno de los más
comunes donde se incorporan cláusulas abusivas
que redundan en perjuicio de una de las partes,
precisamente aquella que se puede considerar
la más débil en la relación jurídica. Al tratarse
de un artículo de revisión teórica y normativa
de las cláusulas abusivas y sus consecuencias
sobre los derechos de los consumidores, el
paradigma cientíco utilizado es el propio de las
investigaciones de dogmática jurídica.
La investigación de dogmática jurídica es
aquella donde se “estudian la estructura de
derecho objetivo -o sea, la norma jurídica y el
ordenamiento normativo jurídico- por lo que se
basa, esencialmente, en las fuentes formales del
derecho objetivo” (Tantaleán 2016:3). Con base
en ese enfoque se ha consultado la bibliografía
relevante que consta en libros, artículos
cientícos y la legislación vigente en Ecuador,
lo que permitió llegar a conclusiones.
Derivado de esas consideraciones, en el artículo,
interesa:
1. Delimitar conceptualmente los diferentes
tipos de cláusulas y jar algunos criterios
de distinción.
2. Analizar la relación entre las cláusulas
prohibidas y los contratos de adhesión.
3. Sistematizar los medios legales e
institucionales disponibles en el Derecho
ecuatoriano vigente, que permiten proteger
los derechos de los consumidores frente a
las cláusulas abusivas en los contratos de
adhesión.
CLÁUSULAS ABUSIVAS Y DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN ECUADOR
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RESULTADOS Y DISCUSIÓN
Se pretende en este apartado hacer una distinción
básica entres tres tipos de cláusulas contractuales
que es posible encontrar tanto en la legislación
como en la doctrina: cláusulas abusivas,
cláusulas prohibidas y prácticas abusivas, así
como algunas de sus posibles consecuencias
sobre los derechos de los consumidores.
CLÁUSULAS ABUSIVAS
De ente las tres mencionadas, las más
extendidas son las cláusulas abusivas, entre
cuyas características suelen mencionarse las
siguientes: “no permiten al consumidor modicar
el contenido del contrato” (De la Maza 2005:2);
“son contrarias a la buena fe contractual” (Pérez
2017); “imponen condiciones que afectan el
equilibrio contractual” (Sierra 2013:5); “crean
desequilibrios en los derechos y obligaciones
que se deriven del contrato” (Bernal y Pico
2015:157); afectan “el orden público y las buenas
costumbres” (Pizarro 2005:13); “los principios
de proporcionalidad” (Agüero 2016:130) “y
racionalidad” (Chaves 2013:157) “o menoscaban
la equivalencia entre las situaciones de las partes
contratantes” (Larroumet 1998:72).
En las características señaladas en la doctrina
se relaciona a las cláusulas abusivas con la
violación de principios que se supone deben
ser respetados en cualquier contrato, de manera
que para determinar si una cláusula en particular
es abusiva o no, habría que demostrar que es
contraria a alguno de aquellos principios, lo cual
puede darse tanto con respecto al principio en
sí mismo considerado como en relación a las
consecuencias derivadas de la aplicación de
dicha cláusula.
Uno de los problemas más comunes en esa
determinación es jar el sentido y alcance del
principio en cuestión, dado que diferentes
intérpretes podrían encontrar un sentido distinto
a un mismo principio, por lo que la manera en que
deba entenderse un principio concreto dependerá
de la interpretación ocial que haga un ente
autorizado para ello, al que corresponde también
determinar si una estipulación contractual es o
no abusiva.
Así, por ejemplo, lo que para el consumidor
puede ser una estipulación abusiva, para el
proveedor puede ser una costumbre contractual
que rara vez ha sido cuestionada. Para reducir
la indeterminación y jar los márgenes de
discrecionalidad de este último, y para minimizar
la necesidad de la intervención de intérprete
ocial de la ley, el legislador suele establecer
ciertas prohibiciones que, de estar presentes
en el contrato, se considerarían nulas de pleno
derecho y sin ningún efecto legal.
Ahora bien, la capacidad de previsión del
legislador tiene ciertos límites, razón por la cual
solo puede establecer prohibiciones genéricas
cuyo contenido especíco deberá determinarse
al momento de su aplicación, de manera que es
posible distinguir entre prohibiciones referidas
a las cláusulas del contrato en sí mismas, y
prohibiciones relacionadas con las consecuencias
derivadas de la aplicación de las estipulaciones
contractuales, con independencia de que estas
últimas estén prohibidas o puedan considerarse
abusivas.
En cualquiera de los dos casos, determinar el
carácter abusivo de una cláusula contractual
implica un ejercicio de interpretación en términos
de principios y normas jurídicas relativas al
caso concreto, razón por la cual, además de las
normas sustantivas que determinan los derechos
de los consumidores y las prohibiciones a los
proveedores, el ordenamiento jurídico debe
asegurar que los primeros dispongan de formas
concretas de acceso a la justicia, así como de
instituciones administrativas facultadas para
prevenir las cláusulas y prácticas contractuales
abusivas.
Como arma Stiglitz:
(…) en los dominios de la contratación,
el conicto entre la justicia y el abuso se
debe desenvolver en todos los terrenos, y
el ingenio (el único) a emplear es el control
Mauro Fabián Falconi Baquero
CHAKIÑAN. Revista de Ciencias Sociales y Humanidades / ISSN 2550 - 6722 195
interno (entre partes) y externo (de afuera del
contrato), administrativo (previo) y judicial
(directo e indirecto). (Stiglitz 1998:385)
CLÁUSULAS PROHIBIDAS
Las distinciones anteriores entre cláusulas
prohibidas por su contenido, previstas en el
artículo 43 numeral 1 de la Ley Orgánica de
Defensa del Consumidor, son aquellas que:
1. Eximan, atenúen o limiten la
responsabilidad de los proveedores por
vicios de cualquier naturaleza de los bienes
o servicios prestados; 2. Impliquen renuncia
a los derechos que esta ley reconoce a los
consumidores o de alguna manera limiten
su ejercicio; 3. Inviertan la carga de la
prueba en perjuicio del consumidor; 4.
Impongan la utilización obligatoria de
un arbitraje o mediación, salvo que el
consumidor manieste de manera expresa su
consentimiento; 5. Permitan al proveedor la
variación unilateral del precio o de cualquier
condición del contrato; 6. Autoricen
exclusivamente al proveedor a resolver
unilateralmente el contrato, suspender su
ejecución o revocar cualquier derecho del
consumidor nacido del contrato, excepto
cuando tal resolución o modicación esté
condicionada al incumplimiento imputable al
consumidor; 7. Incluyan espacios en blanco,
que no hayan sido llenados o utilizados
antes de que se suscriba el contrato, o sean
ilegibles; 8. Impliquen renuncia por parte
del consumidor, de los derechos procesales
consagrados en esta Ley, sin perjuicio
de los casos especiales previstos en el
Código de Procedimiento Civil, Código de
Comercio, Ley de Arbitraje y Mediación
y demás leyes conexas; y, 9. Cualesquiera
otras cláusula o estipulación que cause
indefensión al consumidor o sean contrarias
al orden público y a las buenas costumbres.
(Congreso Nacional 2000:art 43)
Por su parte, el artículo 55 numeral 1 establece
las cláusulas prohibidas:
1. Condicionar la venta de un bien a la
compra de otro o a la contratación de
un servicio, salvo que por disposición
legal el consumidor deba cumplir con
algún requisito; 2. Rehusar atender a los
consumidores cuando su stock lo permita;
3. Enviar al consumidor cualquier servicio o
producto sin que éste lo haya solicitado. En
tal hipótesis, se entenderán como muestras
gratis los bienes y/o servicios enviados; 4.
Aprovecharse dolosamente de la edad, salud,
instrucción o capacidad del consumidor para
venderle determinado bien o servicio; 5.
Colocar en el mercado productos u ofertar la
prestación de servicios que no cumplan con
las normas técnicas y de calidad expedidas
por los órganos competentes; 6. Aplicar
fórmulas de reajuste diversas a las legales o
contractuales; 7. Dejar de jar plazo para el
cumplimiento de sus obligaciones, o dejarlo a
su único criterio; y, 8. El redondeo de tiempos
para efectivizar el cobro de intereses, multas
u otras sanciones económicas en tarjetas
de crédito, préstamos bancarios y otros
similares. (Congreso Nacional 2000:art 55)
En esos dos artículos se concentra la estrategia
utilizada por el legislador ecuatoriano para
hacer frente a los problemas que puede generar
la interpretación de las cláusulas abusivas. De
acuerdo a las distinciones de la ley en los artículos
señalados, en principio ninguno de los dos tipos
de cláusulas congura técnicamente lo que en la
doctrina contractual se designa como cláusulas
abusivas, entendidas como aquellas que afectan
principios contractuales como el orden público,
la buena fe contractual o la relación de igualdad
entre las partes.
Seguramente la única que podría entenderse
como tal es la prohibición establecida en el
numeral 9 del artículo 43, que se reere a
“cualesquiera otras cláusula o estipulación
que cause indefensión al consumidor o sean
contrarias al orden público y a las buenas
costumbres” (Congreso Nacional 2000).
Para vericar si un contrato en particular viola
dicha prohibición, es necesario hacer un ejercicio
de interpretación de las expresiones: indefensión
del consumidor, orden público y buenas
costumbres, similar al necesario para comprobar
la existencia o no de cláusulas abusivas por
violación de los principios contractuales de
buena fe o equilibrio contractual, entre otros.
CLÁUSULAS ABUSIVAS Y DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN ECUADOR
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Por el contrario, las demás cláusulas prohibidas
en los numerales del 1 al 8 de ese artículo
43, se reeren a aspectos concretos que, de
estar presentes en el texto del contrato, serán
considerados nulos.
De ahí se pueden extraer dos características
básicas de las cláusulas prohibidas: por una parte,
están expresamente señaladas en el texto de la ley,
por lo que determinar si un contrato determinado
incurre en alguna de las prohibiciones, bastaría
en principio con contrastar la estipulación
contractual de que se trate con la prohibición
legal que se considere quebrantada.
Por otra parte, si se concluye que efectivamente
una disposición contractual es contraria a
cualquiera de las prohibiciones señaladas,
automáticamente la ley le atribuye como efecto
la nulidad de pleno derecho.
Sin embargo, para que ese efecto se materialice se
requiere, de la misma manera que sucede con las
cláusulas abusivas, que la autoridad competente
o el intérprete ocial de la ley lo declare con
carácter vinculante; de lo contrario, aunque
un abogado experto o el propio consumidor
considere que existe violación de alguna de las
cláusulas del artículo 43, la nulidad que la ley le
atribuye no tendrá el efecto señalado.
PRÁCTICAS ABUSIVAS
Mientras que la existencia de cláusulas abusivas
y cláusulas prohibidas en un contrato depende de
la interpretación de los principios o la prohibición
legal que se consideren quebrantados, la
existencia de las prácticas abusivas depende del
contraste de los hechos con el texto legal.
En tal sentido, lo que caracteriza a las prácticas
abusivas es su conguración de manera
particular, directa, entre el proveedor y el
consumidor en el momento u ocasión de ejecutar
el contrato, o que se derivan de su ejecución, sin
que necesariamente exista una violación de las
cláusulas prohibidas o una vulneración de los
principios que pudiera considerarse abusiva.
A diferencia de las cláusulas prohibidas, en
este tipo de prácticas la ley no determina ni los
efectos legales ni la violación de cualquiera de
las prohibiciones impuestas al proveedor, por lo
que habría que entender que, ante la existencia
de una práctica de esta naturaleza percibida por
el cliente, este deberá acudir a las instituciones
competentes para determinar las consecuencias
con respecto al proveedor, así como las
reparaciones o compensaciones a que haya lugar
para el consumidor.
Para concluir con el análisis conceptual, parece
acertado armar que una relación plausible
entre las diferentes cláusulas analizadas sería
la siguiente: las cláusulas abusivas son una
categoría general, que incluye tanto las cláusulas
prohibidas como las prácticas prohibidas (o
abusivas) previstas en la legislación ecuatoriana.
El nivel de complejidad de cada una es menor
con respecto a la precedente, por lo que en teoría
sería más sencillo determinar la existencia de
prácticas prohibidas que de cláusulas abusivas.
Por lo que se reere al estudio de las cláusulas
o prácticas prohibidas y las cláusulas abusivas,
en la doctrina ecuatoriana debe señalarse que,
al realizar un estudio exploratorio se constató
que el tema se encuentra en las principales
publicaciones jurídicas que circulan en el país,
entre las que cabe mencionar: Foro, Universidad
Andina Simón Bolívar, Quito; Iuris Dictio,
Universidad San Francisco de Quito; Cálamo,
Universidad de las Américas, Quito; IURIS,
Universidad de Cuenca; Revista Jurídica,
Universidad Católica del Ecuador y Revista
Jurídica, Universidad Católica de Santiago de
Guayaquil.
El tema general de las cláusulas abusivas en los
contratos no ha sido tratado con sistematicidad
ni profundidad, mucho menos los contratos
de adhesión donde es más frecuente que
aparezca este tipo de estipulaciones. Cierto es
que, a nivel de trabajos académicos y tesis de
especialidad o maestrías, se pueden encontrar
varios estudios relativos al tema de los derechos
de los consumidores y las cláusulas abusivas en
los contratos de adhesión, pero en ellos por lo
general no se avanza más allá de comentarios
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a la legislación vigente, análisis de la doctrina
extranjera y propuestas de modicación del
ordenamiento jurídico vigente o de las funciones
de los entes públicos competentes en la materia.
Sin embargo, no existe hasta el presente una
investigación de tesis doctoral o la publicación
de libros o estudios monográcos, que aborden
en toda su complejidad, sustantiva, institucional
y procesal, el tema de los derechos de los
consumidores y usuarios frente a las cláusulas
abusivas en los contratos de adhesión, ni en la
legislación vigente existe una denición clara de
cuáles son las cláusulas abusivas y las formas
de evitar su incidencia en los derechos de los
consumidores.
CLÁUSULAS ABUSIVAS Y
CONTRATOS DE ADHESIÓN
En los estudios sobre los derechos de los
consumidores, uno de los temas recurrentes
es la existencia de cláusulas abusivas en los
contratos de adhesión (MJDH 2018); dichas
cláusulas, según Pizarro (2005) constituyen uno
de los problemas más relevantes en el tráco
contractual contemporáneo.
Asimismo, es frecuente que se establezca una
relación necesaria, de interdependencia, entre
ese tipo de contratos -en que una de las partes
no interviene en la negociación de los términos a
que se obliga, con la consecuente limitación del
principio de libertad contractual- (Ibarra 2017) y
la violación o limitación potencial de sus derechos
en tanto consumidor o usuario. Esa limitación
de derechos como la libertad contractual estaría
compensada, como sugiere De la Maza (2005)
por la reducción de los costos de negociación de
este tipo de acuerdos, que sería mucho más alto
si cada contratante individual pudiera negociar
los términos del contrato.
Si esa relación fuera cierta, no habría más
que considerar que todo contrato de adhesión
lleva implícita al menos una cláusula abusiva,
consistente en que el usuario o consumidor solo
tiene como opciones contratar o no el bien o
servicio de que se trate, sin que en ningún caso
sea posible negociar el contenido de las cláusulas
que deberá cumplir inexorablemente.
Una de las características denitorias de los
contratos de adhesión es, precisamente, que los
términos son impuestos por una de las partes,
lo que “presupone que sólo uno de los sujetos
de la relación participa en la creación del
esquema contractual” (Stiglitz 1998:353), sin
posibilidades de negociación por parte de la otra.
Sin embargo, el tema de las cláusulas abusivas
va más allá de las posibilidades de negociación
del consumidor, que hasta cierto punto sería una
formalidad si no permite modicar el contenido
del contrato (De la Maza 2005), y se relaciona
con otras variables como la buena fe contractual,
el orden público o las buenas costumbres.
Cada una de esas variables constituye un riesgo
que debe enfrentar quien se obliga a través de
un contrato de adhesión y, sin embargo, en la
sociedad contemporánea, caracterizada por el
consumo masivo (Acedo 2011), no se puede
prescindir de muchos bienes o servicios a los
que solo es posible acceder a través de ese tipo
de contratos. En esas circunstancias, no queda
otra opción que asumir el riesgo de ser víctima
de las cláusulas abusivas, leoninas, arbitrarias,
sorpresivas (Laguado 2003) o vejatorias (De
Castro 1961) que puedan afectar los derechos
del consumidor o usuario.
Visto de esa manera, las cláusulas abusivas
pueden considerarse como un mal necesario que
siempre puede estar presente en los contratos de
adhesión; ello no signica que los consumidores
deban ser abandonados a las reglas del mercado,
o al cumplimiento voluntario de las normas
que reconocen sus derechos por parte de los
proveedores.
Por el contrario, corresponde a los poderes
públicos asegurar los derechos de los
consumidores a través de la prohibición y
control de cláusulas abusivas en los contratos
de adhesión, o la condena de las prácticas
abusivas basadas en ellas (Stiglitz 1998), sin que
tal intervención se convierta en una limitación
excesiva a la autonomía de la voluntad (Echeverri
2011), al derecho a la libertad de contratación
reconocido en la Constitución ecuatoriana de
CLÁUSULAS ABUSIVAS Y DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN ECUADOR
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2008 (Asamblea Constituyente 2008), o a los
principios que deben regir los contratos según en
el Código Civil (Congreso Nacional 2015). Este
cuerpo legal en su artículo 1561 dispone que
todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
En ese contexto, al ser la ecuatoriana una economía
de mercado que está dolarizada (Ordeñana 2011)
y con un fuerte énfasis en las políticas públicas
y campañas publicitarias a favor del consumo
masivo de bienes y servicios (Chicaiza 2013),
los derechos de los consumidores se encuentran
en permanente riesgo de ser limitados, violados
o desconocidos, a través de los contratos de
adhesión y sus posibles cláusulas abusivas.
LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES Y LAS
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
ECUADOR
Una de las mejores vías para comprender el
sentido y alcance de las cláusulas abusivas en
los contratos de adhesión es a través del estudio
de la legislación vigente en la materia, puesto
que es a partir de ahí donde se pueden identicar
los criterios legales para determinar el carácter
abusivo o no de una cláusula contractual.
Previamente es preciso analizar, por un lado,
la relación que se puede establecer entre las
cláusulas abusivas en los contratos de adhesión
con algunos principios de las relaciones
contractuales y, por otro, entre aquellas cláusulas
y las prohibiciones previstas en las leyes, cuya
violación puede lesionar los derechos de los
consumidores o usuarios.
En correspondencia con lo anterior, se puede
armar que una cláusula contractual puede
ser considerada abusiva por dos razones
fundamentales: bien sea porque no se
corresponde con algunos de los principios que
deben regir las relaciones contractuales, o bien
porque es contraria a algunas de las prohibiciones
expresamente previstas en la legislación vigente.
En el primer caso, que la cláusula sea abusiva no
implica que sea literalmente ilegal, y por ende que
sea violatoria de los derechos del consumidor;
por el contrario, cuando una cláusula contractual
se opone a una prohibición legal, sí se congura
una violación directa de aquellos derechos. En
sentido estricto, solo las primeras pueden ser
consideradas cláusulas abusivas.
Desde el punto de vista legislativo, el régimen
jurídico vigente para la protección de los
derechos de los usuarios frente a las cláusulas
abusivas en los contratos de adhesión, se
encuentra delimitado por la Constitución de
2008, en cuyo artículo 52 se reconoce el derecho
de las personas a disponer de bienes y servicios
de calidad, así como a elegirlos con libertad;
mientras que, como ley especial, está vigente
la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor
(LODC) y su Reglamento.
Siguiendo la distinción previa entre cláusulas
prohibidas y cláusulas abusivas, en virtud de
lo dispuesto en el artículo 43 de la LODC, un
contrato de adhesión que contenga cualquiera
de las prohibiciones previstas desde el numeral
1 hasta el 8 sería violatorio de los derechos del
usuario, sin que necesariamente constituya una
cláusula abusiva; por el contrario, si alguna de
las cláusulas incorporadas causa indefensión
al usuario, o es contraria al orden público, las
buenas costumbres o los principios y derechos
reconocidos en el artículo 52 constitucional,
puede ser considerada una cláusula abusiva de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 9
del artículo 43 de la propia ley.
A las cláusulas prohibidas del artículo 43 de la
LODC hay que añadir las previsiones del artículo
41 de la propia ley, que exige, con respecto a
un contrato de adhesión, que para darse como
válido, deberá:
(…) estar redactado con caracteres legibles,
no menores a un tamaño de fuente de
diez puntos, de acuerdo a las normas
informáticas internacionales, en términos
claros y comprensibles y no podrá contener
remisiones a textos o documentos que,
no siendo de conocimiento público, no
se faciliten al consumidor previamente
a la celebración del contrato. (Congreso
Nacional 2000:art. 41)
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También debe añadirse lo previsto en el artículo
308 de la Constitución, que prohíbe “las
prácticas colusorias, el anatocismo y la usura”,
en relación con el artículo 47 de la LODC que
prohíbe especícamente el anatocismo, es decir,
el establecimiento y cobro de intereses sobre
intereses.
Como institución pública, administrativa,
para conocer y pronunciarse motivadamente
sobre los reclamos o quejas que presente
cualquier consumidor, la LODC faculta a la
Defensoría del Pueblo; mientras en el ámbito
judicial son competentes las juezas y jueces de
contravenciones, según lo dispone el artículo
231 del Código Orgánico de la Función Judicial
(Asamblea Nacional 2009), sin perjuicio de que
el Consejo de la Judicatura está facultado para
crear judicaturas especiales de primer nivel para
conocer de la violación de los derechos de los
consumidores, como lo dispone el artículo 246
del propio Código.
Por lo que se reere a la legislación aplicable a
los contratos de servicios nancieros, el régimen
jurídico vigente lo constituyen la Ley Orgánica de
Instituciones del Sistema Financiero (Congreso
Nacional 2001) y su Reglamento, así como el
Código de Derechos del Usuario Financiero
(JBE 2010).
Este último es especialmente importante
por cuanto complementa los derechos ya
reconocidos en la LODC, y dene, con muy poco
rigor, cuáles serían para el sector las cláusulas
prohibidas (aquellas disposiciones contractuales
que implican limitación, perjuicio o renuncia a
los derechos del usuario, de conformidad con
lo dispuesto en su artículo 20.7) y las cláusulas
abusivas (aquellas incluidas en los contratos y
es contrario al principio de buena fe y al justo
equilibrio entre usuarios e instituciones del
sistema nanciero, y no ha sido negociada
individualmente entre las dos partes, tal como se
dispone en su artículo 20.8).
Por su parte, en el Código Orgánico Monetario
y Financiero se designa, para receptar los
reclamos y defender los derechos de los usuarios
del sistema nanciero, a la Superintendencia
de Bancos y en su artículo 60, establece como
nalidad de la Superintendencia de Bancos
efectuar la vigilancia, auditoría, intervención,
control y supervisión de las actividades
nancieras que ejercen las entidades públicas y
privadas del Sistema Financiero Nacional, con
el propósito de que estas actividades se sujeten
al ordenamiento jurídico y atiendan al interés
general.
Por su parte, el artículo 157, en materia de
vulneración de derechos, reconoce a los usuarios
nancieros el derecho a interponer quejas o
reclamos ante la propia entidad, organismo de
control o al Defensor del Cliente o plantear
cualquier acción administrativa, judicial o
constitucional reconocida en la ley para exigir
la restitución de sus derechos vulnerados y la
debida compensación por los daños y perjuicios
ocasionados.
En síntesis, en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano existen dos vías principales para
asegurar los derechos de los consumidores frente
a las cláusulas o prácticas prohibidas en la LODC,
o frente a las cláusulas abusivas delineadas en
la doctrina. Por una parte, se pueden presentar
reclamos o quejas ante la Defensoría del Pueblo,
siguiendo el procedimiento establecido a partir
del artículo 82 de la LODC, o ante las instancias
judiciales competentes de conformidad con
lo establecido en el artículo 231 del Código
Orgánico de la Función Judicial.
Asimismo, en el caso de contratos especícos
relacionados con el usuario del sistema nanciero,
son competentes la Superintendencia de Bancos
y el Defensor del Consumidor como instancias
previas a la vía judicial. La interpretación
ocial de las normas aplicables a los contratos
de adhesión que haga cualquiera de esas
instituciones en el ámbito de sus competencias,
será la que determine si se ha congurado algún
tipo de cláusula o práctica contractual prohibida,
o si de manera más general el proveedor ha
incurrido en algún tipo de cláusula abusiva, de
conformidad con lo previsto en el numeral 9,
artículo 43 de la LODC.
Mientras ello no suceda, las estipulaciones o las
prácticas contractuales realizadas serán válidas
y surtirán todos sus efectos con respecto a los
proveedores y los consumidores parte en el
CLÁUSULAS ABUSIVAS Y DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN ECUADOR
Número 18 / DICIEMBRE, 2022 (191-202) 200
contrato.
CONCLUSIONES
La revisión efectuada permite evidenciar que
en la legislación ecuatoriana no se reconocen
explícitamente las cláusulas que en la doctrina
reciben el nombre de cláusulas abusivas, aunque
pueden considerarse implícitas en la LODC
que prohíbe cualquier cláusula o estipulación
contractual que “cause indefensión al consumidor
o sean contrarias al orden público y a las buenas
costumbres” (Congreso Nacional 2000:art 43).
Sin embargo, la mencionada ley establece dos
tipos de predicciones cuya nalidad es proteger
los derechos de los consumidores: por una parte,
las cláusulas abusivas y por otra las prácticas
prohibidas. Su diferencia básica es que, mientras
las primeras aparecen incorporadas en el texto
del contrato, las segundas se conguran al
momento de su ejecución o se derivan de ella,
sin que necesariamente sean consecuencia de
la violación de una cláusula prohibida y tienen
con las cláusulas abusivas una relación de lo
general a lo particular; dicho de otra manera, las
cláusulas y prácticas prohibidas son una especie
del género de las cláusulas abusivas.
Por su parte, las cláusulas abusivas pueden
considerarse como una de las características de
los contratos de adhesión, al menos en el sentido
de que a una de las partes no se le permite
intervenir en la elaboración de las estipulaciones
del contrato, ni en su posterior negociación. Sin
embargo, esta cualidad se reere más bien a su
aspecto procedimental, porque desde el punto de
vista de su contenido, las cláusulas abusivas no
tienen una relación conceptual con ese tipo de
contratos, puesto que su conguración depende
de que en el contrato o en su ejecución se
viole alguno de los principios de las relaciones
contractuales, como la buena fe o el equilibrio
entre los derechos y obligaciones de las partes,
entre otros.
Para garantizar y proteger los derechos de los
consumidores frente a las cláusulas abusivas en
los contratos de adhesión, en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano existen diferentes medios
legales e institucionales. Como entidad
administrativa para cualquier tipo de contrato que
pueda afectar aquellos derechos es competente
la Defensoría del Pueblo; para los contratos de
servicios nancieros la Superintendencia de
Bancos y el Defensor del Consumidor.
Además de las instancias administrativas,
los consumidores considerados afectados por
cláusulas o prácticas prohibidas o cláusulas
abusivas, pueden recurrir a las instancias
judiciales, especialmente ante las juezas y jueces
de contravenciones, según lo dispone el artículo
231 del Código Orgánico de la Función Judicial.
DECLARACIÓN DE CONFLICTOS
DE INTERESES: El autor declara no tener
conictos de interés.
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