Aceptado para publicación:
25-abril-2017
Recibido para revisión:
20-febrero-2017
REVISTA CHAKIÑAN, 2017, Nº.2, JUNIO, (35-46)
ISSN 2550-6722
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DERECHO CONSTITUCIONAL EN ECUADOR
Y ASPECTOS SOBRE LA CORRUPCIÓN DESDE LO PENAL
CONSTITUTIONAL LAW IN ECUADOR AND
SEMBLANCES ON THE CORRUPTION FROM PENAL´S VIEW
RESUMEN
ABSTRACT
En este artículo se resume investigación asociada a las valoraciones desde el derecho penal a la
corrupción. Es común conocer fenómenos de la corrupción a nivel mundial y la república del
Ecuador no escapa a esta problemática. Son varias las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha contra la corrupción. En la actualidad en Ecuador, la Constitución
delimita las funciones y atribuciones de varias instituciones que tienen el encargo de combatir
la corrupción. El objetivo a lograr en esta investigación es identificar las potencialidades que
desde el Derecho Penal y la Constitución ecuatoriana existen para combatir la corrupción en el
país. La metodología científica investigativa parte del paradigma cualitativo, sustentado en
métodos tales como análisis y síntesis bibliográficos, método de expertos e histórico lógico. Se
concluye que subsisten conflictos y vacíos en la legislación ecuatoriana que ofrecen resquicios
para la aparición y desarrollo de hechos de corrupción; es tarea de los profesionales del derecho
rellenar estos resquicios.
Palabras clave: constitución; corrupción; delito; infracción; proceso penal.
The present article resumes the investigation associated to the assessments from the criminal
law to corruption. It is common to know phenomena of the worldwide corruption and the Ecua-
dor does not escape to this problems. Contradictions are varied and interferences that manifest
themselves in the fight against corruption. At the present time in Ecuador, the Constitution
delimits functions and attributions of several institutions that have the assignment of combat-
ting corruption. The objective to achieve in this investigation is identifying the potentialities
that from Criminal Law and the Ecuadorian Constitution they exist to combat the corruption in
the country. The scientific investigating methodology departs from the qualitative paradigm,
held in methods such like analysis and synthesis bibliographic, method of experts and historic
logician. One comes to an end that subsist conflicts and vacuums in the Ecuadorian legislation
that offer chinks for the appearing and development of doings of corruption; it is task of the
professionals of the right to refill these chinks.
Keywords: constitution; corruption; crime; infraction; penal process.
Rómulo Arteño Ramos
Universidad Nacional de Chimborazo, Ecuador
mrramos@unach.edu.ec
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INTRODUCCIÓN
A partir del año 2008 con la vigencia de la
nueva Constitución, el Ecuador da un giro
trascendental en cuanto al reconocimiento
de derechos a favor de las personas e institu-
ciones. La Asamblea Constituyente reunida
en Montecristi, elaboró la Constitución, por
voluntad soberana del pueblo se le otorgó
plenos poderes, los cuales fueron interpreta-
dos como la facultad de elaborar textos lega-
les, con el fin de mantener en el control del
Estado, designados por el gobierno Correís-
ta, quienes presidieron la Asamblea Consti-
tuyente de ese entonces.
El estándar Constitucional 212 numeral 2
establece a la Contraloría General del
Estado, le corresponde determinar responsa-
bilidades administrativas y civiles culposas e
indicio de responsabilidad penal, relaciona-
das con los aspectos y gestiones sujetos a su
control, no obstante, esta materia sea propia
de la Fiscalía General del Estado. Ello da
lugar a la superposición de instituciones del
estado, atenta contra el debido proceso,
genera inseguridad pública y causa inefi-
ciencia en la administración. Ello permite en
este artículo abordar el término legal del
Peculado como parte de la discusión de esta
investigación.
Hasta la presente no hay una correcta inter-
pretación del Peculado que se encuentra
tipificado en el Código Orgánico Integral
Penal, es una figura penal que sanciona la
violación de la correcta marcha de la admi-
nistración pública en su aspecto patrimonial
por parte de un funcionario público. El legis-
lador a través de la ley penal busca precaute-
lar la funcionalidad de la administración
pública vinculada a sus funcionarios, lo que
implica que estén implícitos los objetivos y
fines del Estado.
Las prácticas de corrupción y sus deplora-
bles efectos sobre el ordenamiento jurídico,
el desempeño institucional y la moral públi-
ca, perjudican la estabilidad económica del
país, y los responsables se respaldan en los
vacíos legales o contradicciones de la legis-
lación vigente, como por ejemplo la infrac-
ción que es cometida cuando el funcionario
utiliza los dineros públicos, con fines ajenos
al servicio público, la obra pública, la adqui-
sición de bienes necesarios para la presta-
ción de este servicio o la inversión estatal,
sin que exista respaldo en una ley y en la
partida presupuestaria correspondiente, con
el objeto de favorecer a organismos priva-
dos.
Los medios de comunicación, dan cuenta de
la corrupción de “cuello blanco”, en alusión
a los funcionarios de las elevadas esferas del
poder que hoy son lo común. Han sido
denunciados funcionarios por sobreprecios
al adquirir bienes, contratar servicios, tráfico
de influencias para el otorgamiento de
contratos a favor de amigos y/o parientes o
participar en ilegal ejecución de obras.
Esta investigación es relevante a partir de
lograr el objetivo de identificar las potencia-
lidades que desde el Derecho Penal y la
Constitución ecuatoriana existen para com-
batir la corrupción en el país, tema necesario
de investigar y profundizar, donde los
conflictos y vacíos existentes en la legisla-
ción ecuatoriana, proveen oportunidades
para la aparición de hechos de corrupción.
METODOLOGÍA
En esta investigación, a tenor de Hernández,
Fernández-Collado y Baptista (2010), resul-
ta de corte exploratorio a partir de la búsque-
da, identificación de la legislación penalista
ecuatoriana, así como los criterios que apor-
tan los hallazgos para desarrollar los supues-
tos y aseveraciones en calidad de hallazgos
descriptivos, caracterizando desde la visión
sistémica - holística el estado de corrupción
y la tendencia del derecho constitucional en
el Ecuador a partir del conocimiento que se
adquiere durante la investigación.
De los métodos de investigación científicos
aplicados, son citados entre otros el método
histórico-lógico, fundamentado en el cono-
cimiento y caracterización, evolución del
derecho constitucional. Además, se cita el
método del análisis y la síntesis, asimilando,
relacionando, analizando y estructurando de
manera sintética la legislación ecuatoriana,
falencias y propuestas de mejora relaciona-
do con el método de consulta a expertos,
logrando la organicidad y coherencia a la
hora de validar los hallazgos, es que se
consultan a expertos que provean del criterio
de validez de la propuesta del conocimiento.
Han de citarse además el método de las
contradicciones dialécticas, lo que permite
descubrir la génesis del problema científico
y los elementos conflictuales que en ellos se
revelan, desmembrando los efectos y razo-
nes, así como del método sistémico, permi-
tiendo enlazar, relacionar de manera inter-
disciplinaria los fenómenos de corrupción y
falencias legislativas implícitos derecho
constitucional ecuatoriano, adoptando las
relaciones y prácticas dependientes entre
estos.
De los pasos seguidos para arribar a este
análisis, se estudiaron casos reales de estafa,
corrupción y otras modalidades delictivas y
la aplicación de la legislación vigente,
además de consultas a expertos penalistas
con experiencia en el tema que coinciden en
la necesidad de investigar y abordar la
problemática en el ámbito ecuatoriano.
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En esta investigación, a tenor de Hernández,
Fernández-Collado y Baptista (2010), resul-
ta de corte exploratorio a partir de la búsque-
da, identificación de la legislación penalista
ecuatoriana, así como los criterios que apor-
tan los hallazgos para desarrollar los supues-
tos y aseveraciones en calidad de hallazgos
descriptivos, caracterizando desde la visión
sistémica - holística el estado de corrupción
y la tendencia del derecho constitucional en
el Ecuador a partir del conocimiento que se
adquiere durante la investigación.
De los métodos de investigación científicos
aplicados, son citados entre otros el método
histórico-lógico, fundamentado en el cono-
cimiento y caracterización, evolución del
derecho constitucional. Además, se cita el
método del análisis y la síntesis, asimilando,
relacionando, analizando y estructurando de
manera sintética la legislación ecuatoriana,
falencias y propuestas de mejora relaciona-
do con el método de consulta a expertos,
logrando la organicidad y coherencia a la
hora de validar los hallazgos, es que se
consultan a expertos que provean del criterio
de validez de la propuesta del conocimiento.
Han de citarse además el método de las
contradicciones dialécticas, lo que permite
descubrir la génesis del problema científico
y los elementos conflictuales que en ellos se
revelan, desmembrando los efectos y razo-
nes, así como del método sistémico, permi-
tiendo enlazar, relacionar de manera inter-
disciplinaria los fenómenos de corrupción y
falencias legislativas implícitos derecho
constitucional ecuatoriano, adoptando las
relaciones y prácticas dependientes entre
estos.
De los pasos seguidos para arribar a este
análisis, se estudiaron casos reales de estafa,
corrupción y otras modalidades delictivas y
la aplicación de la legislación vigente,
además de consultas a expertos penalistas
con experiencia en el tema que coinciden en
la necesidad de investigar y abordar la
problemática en el ámbito ecuatoriano.
La Constitución de la República del Ecua-
dor del 2008, en el Artículo 82 proclama el
derecho a la seguridad jurídica, y expresa
que se fundamenta en el respeto a la Consti-
tución y en la existencia de normas jurídicas
previas, aplicadas por los jueces competen-
tes.
El artículo 211 de la Constitución delega a la
Contraloría General del Estado el control de
los ingresos, gastos, inversión, utilización,
administración y custodia de los bienes y
recursos públicos, la práctica de auditorías
de gestión a las entidades y organismos del
sector público y a sus servidores, así como el
control de los bienes, rentas u otras subven-
ciones de carácter público de que dispongan
las entidades de derecho privado; además,
tiene potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas, civiles
culposas e indicios de responsabilidad
penal, de conformidad con el Artículo 212
de la Constitución.
La Ley de Transparencia y Acceso a la
Información en su esencia fue concebida
para que sea accesible, transparente, de
calidad para que el ciudadano común logre
fácilmente orientar las capacidades propias
y de esa manera, los datos obtenidos sean
confiables para orientarse adecuadamente
en la toma de decisiones; además de mejorar
la opinión pública que contribuya en un
mayor conocimiento en la lucha contra la
corrupción nacional y regional. Es precisa-
mente la relación entre la transparencia
informacional legislativa y la adecuación a
las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha el propósito de esta
investigación.
Es la Constitución pues base, eje y centro
del Sistema Procesal. Partiendo de que la
Constitución es la ley fundamental y cimen-
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
tadora del ordenamiento jurídico, ella esta-
blece de manera inequívoca el más perfecto
conocimiento de lo que realmente significa.
Se puede decir que se apoya en varias
columnas vertebrales como el valor inmenso
de la justicia, la proporcionalidad de la
igualdad, y la significación del precedente
judicial. Hernández Gil expresa:
….que la persona es, fortuna el centro
mismo de la Constitución. La justicia es
el punto de referencia de cualquier otro
valor en cuanto significa proporcionali-
dad, equilibrio, armonía y síntesis que son
algunos de sus más importantes compo-
nentes. La igualdad es siempre igualdad
relativa porque lo improcedentemente
desigual exige un tratamiento correc-
tor…. (1971:177)
Asimismo, Sánchez de la Torre opina que:
…hace posible la existencia de los proce-
sos sociales estableciendo criterios regu-
ladores capaces de resolver las contradic-
ciones de toda índole que harían difícil
tanto la personalización de cada indivi-
duo en el caso de su libertad como el
progreso de la sociedad mediante la orga-
nización del esfuerzo común requerido
para el acceso a un bienestar sin discrimi-
nación de personas. (1999:43)
El problema para la eficaz administración de
justicia provee que el juez requiera de certe-
za, esta es llevada por uno de los medios de
prueba legalmente reconocidos por la ley,
bien sabido que la legislación procesal
rechaza la presunción de presunciones, esta
su vez se funda en el indicio que debe tener
por objeto un hecho que la sido llevado al
proceso por cualquiera de los medios de
prueba establecidos por la ley.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano, en la forma en que se encuentra no
admite que la duda de un juez pueda signifi-
car solo la atenuación de la pena, la duda
necesariamente lleva a la absolución del
acusado. Así expresa Viteri (2003:202): “La
certeza excluye la duda”.
Por su parte, Abarca (2003:68) expresa que:
Para la eficaz administración de justicia
es dable afirmar que la prueba puede ser
positiva o negativa. La primera, cuando la
finalidad es llevar al juez a la certeza de la
existencia de la infracción, o de la certeza
sobre la culpabilidad del o de los acusa-
dos; y, la segunda cuando se establece la
inexistencia del delito o la inculpabilidad
del acusado. Cuando los actos procesales
que se pretendieron probar no han llevado
al Juez a una u otra certeza, entonces se
plantea que no han cumplido con la finali-
dad que pretendían.
En el Código Orgánico Integral Penal ecua-
toriano existen como sanciones económicas
las penas punitivas, multas basadas en el
salario o remuneración mínima mensual.
Las restituciones pueden causar el equívoco
de suponer que el dinero o los bienes entre-
gados utilizados en el acometimiento del
delito, deben ser devueltos por el cohecha-
dor. Se añade a eso que existen modos de
corromper que no consisten precisamente en
la entrega de dinero o de cosas que tengan un
valor pecuniario fácilmente calculable, sino
que también pueden referirse a ofertas o
promesas que no pueden ser valoradas en
dinero. Del cohecho activo, en cuanto al
ofrecimiento o recepción, las palabras direc-
ta o indirectamente, así como que el benefi-
cio de acometimiento del delito sea para sí
mismo o para otra persona. Además, se
incorpora como sanción, si hubiere lugar a
ello, la nulidad de los actos que hubieren
sido realizados en virtud del acometimiento
de esta infracción. Ocultación y aprovecha-
miento de bienes.
Debe incorporarse una reforma en el que se
castiga a quienes hubieren obtenido benefi-
cios mediante el ocultamiento o aprovecha-
miento de bienes obtenidos mediante la
comisión de cualquier delito cometido
contra la administración pública. Ha de
entenderse que cosas comprende solamente
a objetos materiales y se le acompaña una
multa que será equivalente al duplo del valor
de los bienes ocultados y los beneficios
generados, la misma que será determinada
en la sentencia condenatoria previo informe
pericial. Aunque establecido actualmente en
el Código Orgánico, ha de explicitarse y
enfatizar en la severidad de aplicación.
Se establece también, que corresponda a los
jueces penales, el determinar la inmoviliza-
ción, aprehensión y el decomiso de los
bienes ocultos. Puede afirmarse, sin exage-
ración, que cada tratadista de Derecho Penal
ha procurado elaborar su propia definición
de delito, el resultado ha sido el que estas
definiciones se parezcan mucho entre sí;
inevitablemente, deben utilizar los mismos
elementos esenciales, se distinguen apenas
en aspectos de menor importancia, especial-
mente entre los tratadistas modernos se ha
llegado casi a un consenso sobre la forma en
que la doctrina penal es tratada.
Así, afirma Sergio Azua que:
Las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona. (2016:29)
A pesar de la evidente futilidad de tales
conceptos, hay códigos que los incluyen, así
el propio Código Orgánico Integral Penal,
que adopta fórmula similar: “Son infraccio-
nes los actos imputables sancionados por las
leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones” (Artículo 642, Reglas). Si
una persona es sorprendida cometiendo esta
clase de contravenciones, será aprehendida y
llevada inmediatamente a la o al juzgador de
contravenciones para su juzgamiento.
A tenor de Albán Gómez (2000:142), señala
en su obra Manual del Derecho Penal ecua-
toriano que:
… son cuatro los elementos constitutivos
de la estructura del delito, éste es un acto
típico, antijurídico y culpable. Si se dan
estos presupuestos, el acto será punible,
aunque la punibilidad no deba considerar-
se un elemento del delito sino su conse-
cuencia; este concepto nos permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito:
El delito es acto, ya que el primer elemen-
to, el sustento material del delito es la
conducta humana; los tres elementos
restantes son calificaciones de esa
conducta son adjetivos que matizan el
sustantivo inicial del concepto;
Es acto típico, porque esa conducta
deberá estar previa y expresamente
descrita por la ley penal;
Es acto antijurídico, porque esa conducta
es contraria al derecho, lesione un bien
jurídico penalmente protegido; y,
Es acto culpable, porque, desde el punto
de vista subjetivo, ese acto le puede ser
imputado y reprochado a su autor.
Relativo al concepto jurídico de delito en el
Código Penal ecuatoriano, dictado en 1938,
tiene en su estructuración fundamentos
clásicos. Contiene de infracción penal y de
delito formal; trata de que no se reduzca sólo
al listado de las conductas consideradas
delitos y la pena que a cada uno correspon-
de, sino que fundamentalmente su misión es
la proteger a la sociedad. En el mismo, exis-
ten como sanciones económicas las multas y
restituciones y ya el actual Código Orgánico
Integral Penal es enriquecido con las consi-
deraciones que hoy rigen la legislación
como temas del peculado, cohecho y otras.
Puede afirmarse, que cada tratadista de
Derecho Penal ha procurado elaborar su
propia definición de delito, el resultado ha
sido que estas definiciones se parezcan
mucho entre sí; pues como, inevitablemente,
deben utilizar los mismos elementos esen-
ciales, se distinguen apenas en aspectos de
menor importancia.
Asumiendo definiciones de tratadistas reco-
nocidos, a tenor de Jiménez de Azua
(1999:212), este afirma que:
…las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona.
Hay códigos que incluyen conceptos. El
Código Orgánico Integral Penal adopta defi-
nición similar: Prohibición de privación de
libertad en centros no autorizados, signifi-
cando además que “Son infracciones los
actos imputables sancionados por las leyes
penales, y se dividen en delitos y contraven-
ciones.”
Para Carrara (2005:84), el “delito es la
infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudada-
nos, y que resulta de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y socialmente dañoso”.
Otro estudioso del tema, como Albán
Gómez (2000:133), al hablar del delito en su
obra Manual del Derecho Penal ecuatoriano
considera:
…que son cuatro los elementos constitu-
tivos de la estructura del delito, éste es un
acto típico, antijurídico y culpable. Si se
dan estos presupuestos, el acto será puni-
ble, aunque la punibilidad no deba consi-
derarse un elemento del delito sino su
consecuencia. Este concepto permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano representa un poderoso instrumento
jurídico para la defensa de la colectividad,
incide con sus efectos, la represión, la
sanción o la pena, sobre los más preciados
atributos y las más íntimas afecciones del
hombre: su honor y su fama, su nombre, su
familia y su porvenir.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de
la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es
el estudio y la interpretación de los princi-
pios contenidos en la ley. Sin embargo, el
concepto jurídico que hemos señalado ante-
riormente, está básicamente contenido en la
legislación penal ecuatoriana; varias dispo-
siciones del Código, e incluso de la propia
Constitución, desarrollan los cuatro elemen-
tos que hemos calificado como esenciales
del delito, por lo cual puede concluirse que
este concepto si está implícitamente previsto
en la legislación ecuatoriana. Se precisa un
primer señalamiento general de cómo apare-
cen estos caracteres en nuestra legislación
penal.
En cuanto a la tipicidad, hay que relacionarla
fundamentalmente con el principio de legali-
dad; así lo hace en forma expresa la Consti-
tución de la República en el artículo 76,
numeral 3 que reza: “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en
la ley como infracción penal, administrativa
o de otra naturaleza; ni se aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se le podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada
procedimiento principio de legalidad que
recoge también el Código Orgánico Integral
Penal, y que se relaciona así mismo con
disposiciones del Código de Procedimiento
Penal. La antijuridicidad es un elemento que
subyace en todo el sistema penal y que
aparece “Son infracciones los actos sancio-
nados por las leyes penales…”.
Se precisa abundar en las consideraciones
generales acerca de la corrupción y de los
delitos asociados a la corrupción en el
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.
El término corrupción, desde una perspecti-
va semántica, proviene del latín rumpere,
que significa romper, dividir, quebrar, violar,
anular; que a su vez se deriva de corrumpere,
cuyo significado es alteración, desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces,
debería significar: “romper con”, “romper
en unión de”, pero en realidad quiere decir
“echar a perder, podrir”, por lo tanto, la
expresión corromper siempre reconoce en
líneas generales la presencia de dos partíci-
pes en el acto, que se corresponden princi-
palmente con dos espacios; el corruptor y el
corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
aquella persona sobre el que recae y que en
definitiva es lo que se echa a perder, lo que
se pudre.
El fenómeno de la corrupción, a tenor de
estudiosos como Beraldi (1995), Gómez de
la Torre (1993) y Brizio (2010), está muy
anclado y arraigado desde la existencia de la
humanidad misma, en razón de que sus
raíces responden precisamente a considera-
ciones sociológicas y modernamente a ámbi-
tos de ciencia política por la vinculación que
tiene la corrupción con el poder, por ser su
ámbito de germinación y relevancia; el
poder y corrupción se asocian cuando el
primero no es considerado como un hecho
regulado por el Derecho, entendiéndose a
éste como un sistema normativo regulativo
de conductas humanas, por otro lado, no
habría inconveniente de orden semántico
que se pueda hablar de deportistas, de direc-
tores de empresas o de sacerdotes “corrup-
tos”, en el mismo sentido podría hablarse de
gobernantes o congresistas corruptos.
Empero, lo que sí es cierto es que en los
actos o actividades de corrupción interviene
siempre, por lo menos, un decisor.
Es Muriel (2000:94), quien enfatiza:
…la influencia de la corrupción ha alcan-
zado a todos los países del orbe, y aún la
corrupción alcanza a buen número de
países europeos con sistemas políticos de
las convencionalmente denotadas demo-
cracias consolidas; aunque en sociedades
menos desarrolladas, los efectos de la
corrupción suelen ser más graves, que en
países desarrollados; en la medida en que
dificulta el crecimiento económico y
pone en tela de juicio la percepción de la
soberanía...
Didácticamente, Hurtado Pozo (2009:31),
prefiere hablar de dos tipos de corrupción:
… de una parte, la corrupción directa y de
la otra parte, la corrupción institucionali-
zada. Se habla de corrupción directa
cuando en los comportamientos concretos
e individuales, los autores, las víctimas, el
objeto y los móviles pueden ser identifi-
cados o determinados claramente. El
mejor antídoto para combatir la corrup-
ción es la transparencia, si todos estamos
informados sabremos cómo se están
gastando los recursos y cómo se gestiona
en la política pública.
Esto es posible, -señala el citado autor-,
“sobre todo, en el nivel inferior o intermedio
de la jerarquía administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y servido-
res de este nivel consisten básicamente en
ejecutar las decisiones tomadas por los altos
funcionarios”.
En cuanto a la corrupción institucionalizada,
como bien arguye Abarca Luis (2003:37), se
caracteriza por su naturaleza oculta o
disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difícil establecer un vínculo
entre las causas y los efectos. De igual
forma, resulta interesante poner de relieve
una característica de la corrupción en un
sentido criminológico.
Existen definiciones muy generales como la
de Ibáñez (1996:28), donde la corrupción se
manifiesta como:
…aquellas formas de actividad ilegal
mediante las cuales, sujetos que gestionan
espacios de poder político y cuentan con
capacidad de emitir decisiones de
relevancia en el plano económico, preva-
liéndose de esa posición, se apropian de
una parte del beneficio correspondiente a
quienes por su mediación contratan con la
administración pública, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su vez
un privilegio.
Sin embargo, la definición más utilizada por
los científicos sociales es la elaborada por el
profesor Wolpe Joseph (1980:22), vinculado
de alguna forma a la administración pública
para quien:
…es una conducta que se desvía de las
obligaciones de orden público normales
debido a intereses personales (familiares
o de allegados) o beneficios monetarios o
de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influen-
cias con fines personales.
Esta definición, afirma Beraldi (1996:56),
incluye conductas tales como “el cohecho
(uso de gratificaciones con el fin de influen-
ciar el juicio de una persona de cierta jerar-
quía), nepotismo (elección por vínculos
familiares y no por méritos personales) y
malversación de fondos (apropiación ilícita
por particulares de recursos públicos)”.
Lo que, a juicio de este autor Beraldi,
concuerda con lo expuesto por Sandlers
(2003:88), quien afirma:
…que la corrupción en el sector público
es más grave que la privada, pues mien-
tras ésta es susceptible de ser corregida
por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción,
el sistema queda sin apelaciones.
Ante esta cita, es que ya en la época romana,
aparece el término de crimen repetundarum.
Acerca del delito de Cohecho, es una moda-
lidad delictiva clásica en materia de corrup-
ción y denominada Cohecho. Sobre el cohe-
cho recoge el espíritu de la ley en el Código
Penal de la República de México y dice que
cohechar, es la acción de sobornar a un
funcionario público para que haga o deje de
hacer algo contrario a lo que sea justo en el
caso de que se trate”, definición de la que
claramente se desprende que este delito se
comete por acción o por omisión, aunque
esta reflexión legal, pueda ser polémica.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano sobre el delito de cohecho trata desde
el artículo 285 hasta el artículo 291, condi-
cionando elementos constitutivos del delito,
aunque se encuentran dentro de los realiza-
dos contra la administración pública. En
estos artículos se especifican algunas
circunstancias en que pude ser cometido el
delito, sus protagonistas, formas de coima,
procedimientos, retribuciones, el cohecho
simple en forma tácita y el cohecho agrava-
do, cohecho de jueces y árbitros, sanción
para el cohechador, penas de prisión y reclu-
sión, penas pecuniarias, la obligación de
reparar el daño y la devolución de las
coimas.
Ya, referido al peculado, viene del latín
peculare, esto es robar el ajeno peculio.
Según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, peculado: “es el
delito que consiste en el hurto de caudales
del erario público, hecho por aquel a quien
está confiada su administración”. El tratadis-
ta Cabanellas aborda el peculado como la
sustracción, apropiación o aplicación indebi-
da de los fondos públicos, por aquel o a
quien está confiada su custodia o administra-
ción”. Por su parte, Sebastián Soler
(1999:167), señala que “el peculado consti-
tuye fundamentalmente en un abuso de la
función pública”.
A tenor de Pérez (2003:44), citado por el Dr.
Luis Abarca en su obra Lecciones de Proce-
dimiento Penal (2003:146) dice:
…es la correcta aplicación de las cosas o
efectos confiados a una persona, con el
encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción
adquiera su auténtica naturaleza es nece-
sario que las cosas o caudales sean públi-
cos o que la persona deba responder
porque se le han entregado específica-
mente para que los intervenga.
El peculado se encuentra tipificado y sancio-
nado en el Código Orgánico Integral Penal y
es el delito propio, porque es de sujetos
activos cualificados con cualidad exigida de
naturaleza jurídica, como es la investidura y
la función del empleado público encargado
por razón de su cargo del manejo de cauda-
les, así este delito hasta antes de la vigencia
de la actual Constitución Política del Ecua-
dor como delito propio, a partir de esa fecha,
también los particulares pueden ser sujetos
activos de esta infracción penal, de acuerdo
al Artículo 121 de la Constitución indicada.
En la Constitución vigente que fue promul-
gada y aprobada en el año 2008, este delito
hace referencia al delito en mención, en el
artículo 131 que expresa: “no podrán ser
candidatas o candidatos de elección popu-
lar”, y el numeral 2 dice “Quienes hayan
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por delitos sancionados con reclusión, o por
cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado;
el artículo 129 que expresa: “La Asamblea
Nacional podrá proceder al enjuiciamiento
político de la Presidenta o Presidente, o de la
Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repú-
blica, a solicitud de al menos una tercera
parte de sus miembros, en los siguientes
casos: , el numeral 2 expresa: “Por delitos de
concusión, cohecho, peculado o enriqueci-
miento ilícito”, y en el artículo 233 señala:
“Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penal-
mente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes parti-
cipen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades antes señaladas.
Antes de la vigencia de la actual Constitu-
ción Política del 2008, solo puede cometer
por lo general, el funcionario público que
dispusiere o consintiere que otro disponga
los causales o efectos públicos que tengan a
su cargo por razón de sus funciones, esto es,
sujetos de este delito son solamente los
funcionarios que en razón de sus cargos,
tienen a su disposición caudales o efectos
públicos, de tal modo que los que no son
funcionarios públicos, hasta antes de la
vigencia de la Constitución Política de 1998,
o no están equiparados, o siendo funciona-
rios públicos no tengan a su cargo caudales o
efectos públicos, no pueden ser sujetos
activos del delito de peculado.
Es preciso recalcar que es requisito para que
exista el delito de peculado, que los bienes
objeto material deben ser administrados por
el empleado público, que estuviere en su
poder en virtud o razón de su cargo, como lo
señala el artículo 257 del Código Orgánico
Integral Penal. Al respecto, el tratadista Puig
(2010:15), al estudiar esta expresión dice
“por razón de sus funciones”, debe interpre-
tarse en el sentido de que el funcionario
tenga los caudales por disposición de la ley,
así si lo recibió de alguien que voluntaria-
mente se lo entrega no comete este delito.
De tal modo que si el empleado público
sustrae fondos que no están a su cargo o que
lo están, pero no en razón de sus funciones,
sino por encargo temporal o accidental o
simplemente de hecho, cometerá una apro-
piación indebida o hurto o abuso de confian-
za o estafa, pero jamás peculado y esto tiene
su razón de ser porque como he señalado
esta figura delictiva del peculado en la legis-
lación es un abuso de confianza calificado,
porque es la Administración Pública la que
deposita en el empleado, aquí la entrega de
dineros públicos o privados se lo hace al
servidor público por razón de la función
pública, es decir tomando en cuenta la
calidad de la persona que lo administra o
custodia.
Sin embargo, no todo hecho de apropiación
indebida cometida por un empleado o
funcionario público constituye Peculado,
sino solo el que realiza en relación con una
tenencia o posesión calificada por razón de
la función o del servicio, así debe haber
íntima relación de causa a efecto entre el
cargo y la posesión, pues el Código Orgáni-
co Integral Penal tipifica y sanciona el pecu-
lado y es claro en señalar: “...que estuviere
en su poder en virtud o razón de su cargo...”
(Artículo 257, 2014:102), y en razón del
ejercicio de la función pública, ya que lo que
interesa es que el servidor público o funcio-
nario tenga la disponibilidad material o
jurídica o la posesión de la misma en sentido
jurídico-penal.
Ya referido al enriquecimiento ilícito,
también referencia al acto de enriquecerse
por medios contrarios a la ley; noción
también aplicable al funcionario público que
se aprovecha de su poder y autoridad para
realizar negociaciones ilegales que obtiene
gracias al soborno.
El modus operandi de estos delincuentes es
muy variado, es el contrabando científico, el
peculado, el mercado de las influencias, el
cohecho la concusión, al agio en sus múlti-
ples fases de especulación, las negociacio-
nes incompatibles que determinan a los altos
funcionarios a interesarse por el endeuda-
miento agresivo que genera magníficas
comisiones que regla el prestamista extran-
jero, préstamo invertido en obras ornamen-
tales y casos de matriz productiva, como son
las hidroeléctricas, el prevaricato, el nepotis-
mo.
Ya referido al delito de colusión, se conside-
ra a la asociación delictiva que realizan los
servidores públicos con contratistas, provee-
dores y arrendadores, con el propósito de
obtener recursos y beneficios ilícitos, a
través de concursos amañados o, sin realizar
éstas (adjudicaciones directas) a pesar de
que así lo indique la ley o normativa corres-
pondiente.
El diccionario Enciclopédico de Derecho
Visual, al delito de colusión lo determina
como el convenio, contrato, inteligencia
entre uno o más personas, hecha en forma
fraudulenta y secreta, con el objeto de enga-
ñar o perjudicar a un tercero. Acción Coluso-
ria es aquella que se ejerce con la intención
de perjudicar a otro, quien por este hecho
ilícito luego se encuentra obligado a la repa-
ración del daño que ha causado.
REVISTA CHAKIÑAN, 2017, Nº.2, JUNIO, (35-46)
ISSN 2550-6722
38
La Constitución de la República del Ecua-
dor del 2008, en el Artículo 82 proclama el
derecho a la seguridad jurídica, y expresa
que se fundamenta en el respeto a la Consti-
tución y en la existencia de normas jurídicas
previas, aplicadas por los jueces competen-
tes.
El artículo 211 de la Constitución delega a la
Contraloría General del Estado el control de
los ingresos, gastos, inversión, utilización,
administración y custodia de los bienes y
recursos públicos, la práctica de auditorías
de gestión a las entidades y organismos del
sector público y a sus servidores, así como el
control de los bienes, rentas u otras subven-
ciones de carácter público de que dispongan
las entidades de derecho privado; además,
tiene potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas, civiles
culposas e indicios de responsabilidad
penal, de conformidad con el Artículo 212
de la Constitución.
La Ley de Transparencia y Acceso a la
Información en su esencia fue concebida
para que sea accesible, transparente, de
calidad para que el ciudadano común logre
fácilmente orientar las capacidades propias
y de esa manera, los datos obtenidos sean
confiables para orientarse adecuadamente
en la toma de decisiones; además de mejorar
la opinión pública que contribuya en un
mayor conocimiento en la lucha contra la
corrupción nacional y regional. Es precisa-
mente la relación entre la transparencia
informacional legislativa y la adecuación a
las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha el propósito de esta
investigación.
Es la Constitución pues base, eje y centro
del Sistema Procesal. Partiendo de que la
Constitución es la ley fundamental y cimen-
tadora del ordenamiento jurídico, ella esta-
blece de manera inequívoca el más perfecto
conocimiento de lo que realmente significa.
Se puede decir que se apoya en varias
columnas vertebrales como el valor inmenso
de la justicia, la proporcionalidad de la
igualdad, y la significación del precedente
judicial. Hernández Gil expresa:
….que la persona es, fortuna el centro
mismo de la Constitución. La justicia es
el punto de referencia de cualquier otro
valor en cuanto significa proporcionali-
dad, equilibrio, armonía y síntesis que son
algunos de sus más importantes compo-
nentes. La igualdad es siempre igualdad
relativa porque lo improcedentemente
desigual exige un tratamiento correc-
tor…. (1971:177)
Asimismo, Sánchez de la Torre opina que:
…hace posible la existencia de los proce-
sos sociales estableciendo criterios regu-
ladores capaces de resolver las contradic-
ciones de toda índole que harían difícil
tanto la personalización de cada indivi-
duo en el caso de su libertad como el
progreso de la sociedad mediante la orga-
nización del esfuerzo común requerido
para el acceso a un bienestar sin discrimi-
nación de personas. (1999:43)
El problema para la eficaz administración de
justicia provee que el juez requiera de certe-
za, esta es llevada por uno de los medios de
prueba legalmente reconocidos por la ley,
bien sabido que la legislación procesal
rechaza la presunción de presunciones, esta
su vez se funda en el indicio que debe tener
por objeto un hecho que la sido llevado al
proceso por cualquiera de los medios de
prueba establecidos por la ley.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano, en la forma en que se encuentra no
admite que la duda de un juez pueda signifi-
car solo la atenuación de la pena, la duda
necesariamente lleva a la absolución del
acusado. Así expresa Viteri (2003:202): “La
certeza excluye la duda”.
Por su parte, Abarca (2003:68) expresa que:
Para la eficaz administración de justicia
es dable afirmar que la prueba puede ser
positiva o negativa. La primera, cuando la
finalidad es llevar al juez a la certeza de la
existencia de la infracción, o de la certeza
sobre la culpabilidad del o de los acusa-
dos; y, la segunda cuando se establece la
inexistencia del delito o la inculpabilidad
del acusado. Cuando los actos procesales
que se pretendieron probar no han llevado
al Juez a una u otra certeza, entonces se
plantea que no han cumplido con la finali-
dad que pretendían.
En el Código Orgánico Integral Penal ecua-
toriano existen como sanciones económicas
las penas punitivas, multas basadas en el
salario o remuneración mínima mensual.
Las restituciones pueden causar el equívoco
de suponer que el dinero o los bienes entre-
gados utilizados en el acometimiento del
delito, deben ser devueltos por el cohecha-
dor. Se añade a eso que existen modos de
corromper que no consisten precisamente en
la entrega de dinero o de cosas que tengan un
valor pecuniario fácilmente calculable, sino
que también pueden referirse a ofertas o
promesas que no pueden ser valoradas en
dinero. Del cohecho activo, en cuanto al
ofrecimiento o recepción, las palabras direc-
ta o indirectamente, así como que el benefi-
cio de acometimiento del delito sea para sí
mismo o para otra persona. Además, se
incorpora como sanción, si hubiere lugar a
ello, la nulidad de los actos que hubieren
sido realizados en virtud del acometimiento
de esta infracción. Ocultación y aprovecha-
miento de bienes.
Debe incorporarse una reforma en el que se
castiga a quienes hubieren obtenido benefi-
cios mediante el ocultamiento o aprovecha-
miento de bienes obtenidos mediante la
comisión de cualquier delito cometido
contra la administración pública. Ha de
entenderse que cosas comprende solamente
a objetos materiales y se le acompaña una
multa que será equivalente al duplo del valor
de los bienes ocultados y los beneficios
generados, la misma que será determinada
en la sentencia condenatoria previo informe
pericial. Aunque establecido actualmente en
el Código Orgánico, ha de explicitarse y
enfatizar en la severidad de aplicación.
Se establece también, que corresponda a los
jueces penales, el determinar la inmoviliza-
ción, aprehensión y el decomiso de los
bienes ocultos. Puede afirmarse, sin exage-
ración, que cada tratadista de Derecho Penal
ha procurado elaborar su propia definición
de delito, el resultado ha sido el que estas
definiciones se parezcan mucho entre sí;
inevitablemente, deben utilizar los mismos
elementos esenciales, se distinguen apenas
en aspectos de menor importancia, especial-
mente entre los tratadistas modernos se ha
llegado casi a un consenso sobre la forma en
que la doctrina penal es tratada.
Así, afirma Sergio Azua que:
Las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona. (2016:29)
A pesar de la evidente futilidad de tales
conceptos, hay códigos que los incluyen, así
el propio Código Orgánico Integral Penal,
que adopta fórmula similar: “Son infraccio-
nes los actos imputables sancionados por las
leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones” (Artículo 642, Reglas). Si
una persona es sorprendida cometiendo esta
clase de contravenciones, será aprehendida y
llevada inmediatamente a la o al juzgador de
contravenciones para su juzgamiento.
A tenor de Albán Gómez (2000:142), señala
en su obra Manual del Derecho Penal ecua-
toriano que:
… son cuatro los elementos constitutivos
de la estructura del delito, éste es un acto
típico, antijurídico y culpable. Si se dan
estos presupuestos, el acto será punible,
aunque la punibilidad no deba considerar-
se un elemento del delito sino su conse-
cuencia; este concepto nos permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito:
El delito es acto, ya que el primer elemen-
to, el sustento material del delito es la
conducta humana; los tres elementos
restantes son calificaciones de esa
conducta son adjetivos que matizan el
sustantivo inicial del concepto;
Es acto típico, porque esa conducta
deberá estar previa y expresamente
descrita por la ley penal;
Es acto antijurídico, porque esa conducta
es contraria al derecho, lesione un bien
jurídico penalmente protegido; y,
Es acto culpable, porque, desde el punto
de vista subjetivo, ese acto le puede ser
imputado y reprochado a su autor.
Relativo al concepto jurídico de delito en el
Código Penal ecuatoriano, dictado en 1938,
tiene en su estructuración fundamentos
clásicos. Contiene de infracción penal y de
delito formal; trata de que no se reduzca sólo
al listado de las conductas consideradas
delitos y la pena que a cada uno correspon-
de, sino que fundamentalmente su misión es
la proteger a la sociedad. En el mismo, exis-
ten como sanciones económicas las multas y
restituciones y ya el actual Código Orgánico
Integral Penal es enriquecido con las consi-
deraciones que hoy rigen la legislación
como temas del peculado, cohecho y otras.
Puede afirmarse, que cada tratadista de
Derecho Penal ha procurado elaborar su
propia definición de delito, el resultado ha
sido que estas definiciones se parezcan
mucho entre sí; pues como, inevitablemente,
deben utilizar los mismos elementos esen-
ciales, se distinguen apenas en aspectos de
menor importancia.
Asumiendo definiciones de tratadistas reco-
nocidos, a tenor de Jiménez de Azua
(1999:212), este afirma que:
…las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona.
Hay códigos que incluyen conceptos. El
Código Orgánico Integral Penal adopta defi-
nición similar: Prohibición de privación de
libertad en centros no autorizados, signifi-
cando además que “Son infracciones los
actos imputables sancionados por las leyes
penales, y se dividen en delitos y contraven-
ciones.”
Para Carrara (2005:84), el “delito es la
infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudada-
nos, y que resulta de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y socialmente dañoso”.
Otro estudioso del tema, como Albán
Gómez (2000:133), al hablar del delito en su
obra Manual del Derecho Penal ecuatoriano
considera:
…que son cuatro los elementos constitu-
tivos de la estructura del delito, éste es un
acto típico, antijurídico y culpable. Si se
dan estos presupuestos, el acto será puni-
ble, aunque la punibilidad no deba consi-
derarse un elemento del delito sino su
consecuencia. Este concepto permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano representa un poderoso instrumento
jurídico para la defensa de la colectividad,
incide con sus efectos, la represión, la
sanción o la pena, sobre los más preciados
atributos y las más íntimas afecciones del
hombre: su honor y su fama, su nombre, su
familia y su porvenir.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de
la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es
el estudio y la interpretación de los princi-
pios contenidos en la ley. Sin embargo, el
concepto jurídico que hemos señalado ante-
riormente, está básicamente contenido en la
legislación penal ecuatoriana; varias dispo-
siciones del Código, e incluso de la propia
Constitución, desarrollan los cuatro elemen-
tos que hemos calificado como esenciales
del delito, por lo cual puede concluirse que
este concepto si está implícitamente previsto
en la legislación ecuatoriana. Se precisa un
primer señalamiento general de cómo apare-
cen estos caracteres en nuestra legislación
penal.
En cuanto a la tipicidad, hay que relacionarla
fundamentalmente con el principio de legali-
dad; así lo hace en forma expresa la Consti-
tución de la República en el artículo 76,
numeral 3 que reza: “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en
la ley como infracción penal, administrativa
o de otra naturaleza; ni se aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se le podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada
procedimiento principio de legalidad que
recoge también el Código Orgánico Integral
Penal, y que se relaciona así mismo con
disposiciones del Código de Procedimiento
Penal. La antijuridicidad es un elemento que
subyace en todo el sistema penal y que
aparece “Son infracciones los actos sancio-
nados por las leyes penales…”.
Se precisa abundar en las consideraciones
generales acerca de la corrupción y de los
delitos asociados a la corrupción en el
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.
El término corrupción, desde una perspecti-
va semántica, proviene del latín rumpere,
que significa romper, dividir, quebrar, violar,
anular; que a su vez se deriva de corrumpere,
cuyo significado es alteración, desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces,
debería significar: “romper con”, “romper
en unión de”, pero en realidad quiere decir
“echar a perder, podrir”, por lo tanto, la
expresión corromper siempre reconoce en
líneas generales la presencia de dos partíci-
pes en el acto, que se corresponden princi-
palmente con dos espacios; el corruptor y el
corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
aquella persona sobre el que recae y que en
definitiva es lo que se echa a perder, lo que
se pudre.
El fenómeno de la corrupción, a tenor de
estudiosos como Beraldi (1995), Gómez de
la Torre (1993) y Brizio (2010), está muy
anclado y arraigado desde la existencia de la
humanidad misma, en razón de que sus
raíces responden precisamente a considera-
ciones sociológicas y modernamente a ámbi-
tos de ciencia política por la vinculación que
tiene la corrupción con el poder, por ser su
ámbito de germinación y relevancia; el
poder y corrupción se asocian cuando el
primero no es considerado como un hecho
regulado por el Derecho, entendiéndose a
éste como un sistema normativo regulativo
de conductas humanas, por otro lado, no
habría inconveniente de orden semántico
que se pueda hablar de deportistas, de direc-
tores de empresas o de sacerdotes “corrup-
tos”, en el mismo sentido podría hablarse de
gobernantes o congresistas corruptos.
Empero, lo que sí es cierto es que en los
actos o actividades de corrupción interviene
siempre, por lo menos, un decisor.
Es Muriel (2000:94), quien enfatiza:
…la influencia de la corrupción ha alcan-
zado a todos los países del orbe, y aún la
corrupción alcanza a buen número de
países europeos con sistemas políticos de
las convencionalmente denotadas demo-
cracias consolidas; aunque en sociedades
menos desarrolladas, los efectos de la
corrupción suelen ser más graves, que en
países desarrollados; en la medida en que
dificulta el crecimiento económico y
pone en tela de juicio la percepción de la
soberanía...
Didácticamente, Hurtado Pozo (2009:31),
prefiere hablar de dos tipos de corrupción:
… de una parte, la corrupción directa y de
la otra parte, la corrupción institucionali-
zada. Se habla de corrupción directa
cuando en los comportamientos concretos
e individuales, los autores, las víctimas, el
objeto y los móviles pueden ser identifi-
cados o determinados claramente. El
mejor antídoto para combatir la corrup-
ción es la transparencia, si todos estamos
informados sabremos cómo se están
gastando los recursos y cómo se gestiona
en la política pública.
Esto es posible, -señala el citado autor-,
“sobre todo, en el nivel inferior o intermedio
de la jerarquía administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y servido-
res de este nivel consisten básicamente en
ejecutar las decisiones tomadas por los altos
funcionarios”.
En cuanto a la corrupción institucionalizada,
como bien arguye Abarca Luis (2003:37), se
caracteriza por su naturaleza oculta o
disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difícil establecer un vínculo
entre las causas y los efectos. De igual
forma, resulta interesante poner de relieve
una característica de la corrupción en un
sentido criminológico.
Existen definiciones muy generales como la
de Ibáñez (1996:28), donde la corrupción se
manifiesta como:
…aquellas formas de actividad ilegal
mediante las cuales, sujetos que gestionan
espacios de poder político y cuentan con
capacidad de emitir decisiones de
relevancia en el plano económico, preva-
liéndose de esa posición, se apropian de
una parte del beneficio correspondiente a
quienes por su mediación contratan con la
administración pública, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su vez
un privilegio.
Sin embargo, la definición más utilizada por
los científicos sociales es la elaborada por el
profesor Wolpe Joseph (1980:22), vinculado
de alguna forma a la administración pública
para quien:
…es una conducta que se desvía de las
obligaciones de orden público normales
debido a intereses personales (familiares
o de allegados) o beneficios monetarios o
de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influen-
cias con fines personales.
Esta definición, afirma Beraldi (1996:56),
incluye conductas tales como “el cohecho
(uso de gratificaciones con el fin de influen-
ciar el juicio de una persona de cierta jerar-
quía), nepotismo (elección por vínculos
familiares y no por méritos personales) y
malversación de fondos (apropiación ilícita
por particulares de recursos públicos)”.
Lo que, a juicio de este autor Beraldi,
concuerda con lo expuesto por Sandlers
(2003:88), quien afirma:
…que la corrupción en el sector público
es más grave que la privada, pues mien-
tras ésta es susceptible de ser corregida
por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción,
el sistema queda sin apelaciones.
Ante esta cita, es que ya en la época romana,
aparece el término de crimen repetundarum.
Acerca del delito de Cohecho, es una moda-
lidad delictiva clásica en materia de corrup-
ción y denominada Cohecho. Sobre el cohe-
cho recoge el espíritu de la ley en el Código
Penal de la República de México y dice que
cohechar, es la acción de sobornar a un
funcionario público para que haga o deje de
hacer algo contrario a lo que sea justo en el
caso de que se trate”, definición de la que
claramente se desprende que este delito se
comete por acción o por omisión, aunque
esta reflexión legal, pueda ser polémica.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano sobre el delito de cohecho trata desde
el artículo 285 hasta el artículo 291, condi-
cionando elementos constitutivos del delito,
aunque se encuentran dentro de los realiza-
dos contra la administración pública. En
estos artículos se especifican algunas
circunstancias en que pude ser cometido el
delito, sus protagonistas, formas de coima,
procedimientos, retribuciones, el cohecho
simple en forma tácita y el cohecho agrava-
do, cohecho de jueces y árbitros, sanción
para el cohechador, penas de prisión y reclu-
sión, penas pecuniarias, la obligación de
reparar el daño y la devolución de las
coimas.
Ya, referido al peculado, viene del latín
peculare, esto es robar el ajeno peculio.
Según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, peculado: “es el
delito que consiste en el hurto de caudales
del erario público, hecho por aquel a quien
está confiada su administración”. El tratadis-
ta Cabanellas aborda el peculado como la
sustracción, apropiación o aplicación indebi-
da de los fondos públicos, por aquel o a
quien está confiada su custodia o administra-
ción”. Por su parte, Sebastián Soler
(1999:167), señala que “el peculado consti-
tuye fundamentalmente en un abuso de la
función pública”.
A tenor de Pérez (2003:44), citado por el Dr.
Luis Abarca en su obra Lecciones de Proce-
dimiento Penal (2003:146) dice:
…es la correcta aplicación de las cosas o
efectos confiados a una persona, con el
encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción
adquiera su auténtica naturaleza es nece-
sario que las cosas o caudales sean públi-
cos o que la persona deba responder
porque se le han entregado específica-
mente para que los intervenga.
El peculado se encuentra tipificado y sancio-
nado en el Código Orgánico Integral Penal y
es el delito propio, porque es de sujetos
activos cualificados con cualidad exigida de
naturaleza jurídica, como es la investidura y
la función del empleado público encargado
por razón de su cargo del manejo de cauda-
les, así este delito hasta antes de la vigencia
de la actual Constitución Política del Ecua-
dor como delito propio, a partir de esa fecha,
también los particulares pueden ser sujetos
activos de esta infracción penal, de acuerdo
al Artículo 121 de la Constitución indicada.
En la Constitución vigente que fue promul-
gada y aprobada en el año 2008, este delito
hace referencia al delito en mención, en el
artículo 131 que expresa: “no podrán ser
candidatas o candidatos de elección popu-
lar”, y el numeral 2 dice “Quienes hayan
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por delitos sancionados con reclusión, o por
cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado;
el artículo 129 que expresa: “La Asamblea
Nacional podrá proceder al enjuiciamiento
político de la Presidenta o Presidente, o de la
Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repú-
blica, a solicitud de al menos una tercera
parte de sus miembros, en los siguientes
casos: , el numeral 2 expresa: “Por delitos de
concusión, cohecho, peculado o enriqueci-
miento ilícito”, y en el artículo 233 señala:
“Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penal-
mente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes parti-
cipen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades antes señaladas.
Antes de la vigencia de la actual Constitu-
ción Política del 2008, solo puede cometer
por lo general, el funcionario público que
dispusiere o consintiere que otro disponga
los causales o efectos públicos que tengan a
su cargo por razón de sus funciones, esto es,
sujetos de este delito son solamente los
funcionarios que en razón de sus cargos,
tienen a su disposición caudales o efectos
públicos, de tal modo que los que no son
funcionarios públicos, hasta antes de la
vigencia de la Constitución Política de 1998,
o no están equiparados, o siendo funciona-
rios públicos no tengan a su cargo caudales o
efectos públicos, no pueden ser sujetos
activos del delito de peculado.
Es preciso recalcar que es requisito para que
exista el delito de peculado, que los bienes
objeto material deben ser administrados por
el empleado público, que estuviere en su
poder en virtud o razón de su cargo, como lo
señala el artículo 257 del Código Orgánico
Integral Penal. Al respecto, el tratadista Puig
(2010:15), al estudiar esta expresión dice
“por razón de sus funciones”, debe interpre-
tarse en el sentido de que el funcionario
tenga los caudales por disposición de la ley,
así si lo recibió de alguien que voluntaria-
mente se lo entrega no comete este delito.
De tal modo que si el empleado público
sustrae fondos que no están a su cargo o que
lo están, pero no en razón de sus funciones,
sino por encargo temporal o accidental o
simplemente de hecho, cometerá una apro-
piación indebida o hurto o abuso de confian-
za o estafa, pero jamás peculado y esto tiene
su razón de ser porque como he señalado
esta figura delictiva del peculado en la legis-
lación es un abuso de confianza calificado,
porque es la Administración Pública la que
deposita en el empleado, aquí la entrega de
dineros públicos o privados se lo hace al
servidor público por razón de la función
pública, es decir tomando en cuenta la
calidad de la persona que lo administra o
custodia.
Sin embargo, no todo hecho de apropiación
indebida cometida por un empleado o
funcionario público constituye Peculado,
sino solo el que realiza en relación con una
tenencia o posesión calificada por razón de
la función o del servicio, así debe haber
íntima relación de causa a efecto entre el
cargo y la posesión, pues el Código Orgáni-
co Integral Penal tipifica y sanciona el pecu-
lado y es claro en señalar: “...que estuviere
en su poder en virtud o razón de su cargo...”
(Artículo 257, 2014:102), y en razón del
ejercicio de la función pública, ya que lo que
interesa es que el servidor público o funcio-
nario tenga la disponibilidad material o
jurídica o la posesión de la misma en sentido
jurídico-penal.
Ya referido al enriquecimiento ilícito,
también referencia al acto de enriquecerse
por medios contrarios a la ley; noción
también aplicable al funcionario público que
se aprovecha de su poder y autoridad para
realizar negociaciones ilegales que obtiene
gracias al soborno.
El modus operandi de estos delincuentes es
muy variado, es el contrabando científico, el
peculado, el mercado de las influencias, el
cohecho la concusión, al agio en sus múlti-
ples fases de especulación, las negociacio-
nes incompatibles que determinan a los altos
funcionarios a interesarse por el endeuda-
miento agresivo que genera magníficas
comisiones que regla el prestamista extran-
jero, préstamo invertido en obras ornamen-
tales y casos de matriz productiva, como son
las hidroeléctricas, el prevaricato, el nepotis-
mo.
Ya referido al delito de colusión, se conside-
ra a la asociación delictiva que realizan los
servidores públicos con contratistas, provee-
dores y arrendadores, con el propósito de
obtener recursos y beneficios ilícitos, a
través de concursos amañados o, sin realizar
éstas (adjudicaciones directas) a pesar de
que así lo indique la ley o normativa corres-
pondiente.
El diccionario Enciclopédico de Derecho
Visual, al delito de colusión lo determina
como el convenio, contrato, inteligencia
entre uno o más personas, hecha en forma
fraudulenta y secreta, con el objeto de enga-
ñar o perjudicar a un tercero. Acción Coluso-
ria es aquella que se ejerce con la intención
de perjudicar a otro, quien por este hecho
ilícito luego se encuentra obligado a la repa-
ración del daño que ha causado.
REVISTA CHAKIÑAN, 2017, Nº.2, JUNIO, (35-46)
ISSN 2550-6722
39
La Constitución de la República del Ecua-
dor del 2008, en el Artículo 82 proclama el
derecho a la seguridad jurídica, y expresa
que se fundamenta en el respeto a la Consti-
tución y en la existencia de normas jurídicas
previas, aplicadas por los jueces competen-
tes.
El artículo 211 de la Constitución delega a la
Contraloría General del Estado el control de
los ingresos, gastos, inversión, utilización,
administración y custodia de los bienes y
recursos públicos, la práctica de auditorías
de gestión a las entidades y organismos del
sector público y a sus servidores, así como el
control de los bienes, rentas u otras subven-
ciones de carácter público de que dispongan
las entidades de derecho privado; además,
tiene potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas, civiles
culposas e indicios de responsabilidad
penal, de conformidad con el Artículo 212
de la Constitución.
La Ley de Transparencia y Acceso a la
Información en su esencia fue concebida
para que sea accesible, transparente, de
calidad para que el ciudadano común logre
fácilmente orientar las capacidades propias
y de esa manera, los datos obtenidos sean
confiables para orientarse adecuadamente
en la toma de decisiones; además de mejorar
la opinión pública que contribuya en un
mayor conocimiento en la lucha contra la
corrupción nacional y regional. Es precisa-
mente la relación entre la transparencia
informacional legislativa y la adecuación a
las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha el propósito de esta
investigación.
Es la Constitución pues base, eje y centro
del Sistema Procesal. Partiendo de que la
Constitución es la ley fundamental y cimen-
tadora del ordenamiento jurídico, ella esta-
blece de manera inequívoca el más perfecto
conocimiento de lo que realmente significa.
Se puede decir que se apoya en varias
columnas vertebrales como el valor inmenso
de la justicia, la proporcionalidad de la
igualdad, y la significación del precedente
judicial. Hernández Gil expresa:
….que la persona es, fortuna el centro
mismo de la Constitución. La justicia es
el punto de referencia de cualquier otro
valor en cuanto significa proporcionali-
dad, equilibrio, armonía y síntesis que son
algunos de sus más importantes compo-
nentes. La igualdad es siempre igualdad
relativa porque lo improcedentemente
desigual exige un tratamiento correc-
tor…. (1971:177)
Asimismo, Sánchez de la Torre opina que:
…hace posible la existencia de los proce-
sos sociales estableciendo criterios regu-
ladores capaces de resolver las contradic-
ciones de toda índole que harían difícil
tanto la personalización de cada indivi-
duo en el caso de su libertad como el
progreso de la sociedad mediante la orga-
nización del esfuerzo común requerido
para el acceso a un bienestar sin discrimi-
nación de personas. (1999:43)
El problema para la eficaz administración de
justicia provee que el juez requiera de certe-
za, esta es llevada por uno de los medios de
prueba legalmente reconocidos por la ley,
bien sabido que la legislación procesal
rechaza la presunción de presunciones, esta
su vez se funda en el indicio que debe tener
por objeto un hecho que la sido llevado al
proceso por cualquiera de los medios de
prueba establecidos por la ley.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano, en la forma en que se encuentra no
admite que la duda de un juez pueda signifi-
car solo la atenuación de la pena, la duda
necesariamente lleva a la absolución del
acusado. Así expresa Viteri (2003:202): “La
certeza excluye la duda”.
Por su parte, Abarca (2003:68) expresa que:
Para la eficaz administración de justicia
es dable afirmar que la prueba puede ser
positiva o negativa. La primera, cuando la
finalidad es llevar al juez a la certeza de la
existencia de la infracción, o de la certeza
sobre la culpabilidad del o de los acusa-
dos; y, la segunda cuando se establece la
inexistencia del delito o la inculpabilidad
del acusado. Cuando los actos procesales
que se pretendieron probar no han llevado
al Juez a una u otra certeza, entonces se
plantea que no han cumplido con la finali-
dad que pretendían.
En el Código Orgánico Integral Penal ecua-
toriano existen como sanciones económicas
las penas punitivas, multas basadas en el
salario o remuneración mínima mensual.
Las restituciones pueden causar el equívoco
de suponer que el dinero o los bienes entre-
gados utilizados en el acometimiento del
delito, deben ser devueltos por el cohecha-
dor. Se añade a eso que existen modos de
corromper que no consisten precisamente en
la entrega de dinero o de cosas que tengan un
valor pecuniario fácilmente calculable, sino
que también pueden referirse a ofertas o
promesas que no pueden ser valoradas en
dinero. Del cohecho activo, en cuanto al
ofrecimiento o recepción, las palabras direc-
ta o indirectamente, así como que el benefi-
cio de acometimiento del delito sea para sí
mismo o para otra persona. Además, se
incorpora como sanción, si hubiere lugar a
ello, la nulidad de los actos que hubieren
sido realizados en virtud del acometimiento
de esta infracción. Ocultación y aprovecha-
miento de bienes.
Debe incorporarse una reforma en el que se
castiga a quienes hubieren obtenido benefi-
cios mediante el ocultamiento o aprovecha-
miento de bienes obtenidos mediante la
comisión de cualquier delito cometido
contra la administración pública. Ha de
entenderse que cosas comprende solamente
a objetos materiales y se le acompaña una
multa que será equivalente al duplo del valor
de los bienes ocultados y los beneficios
generados, la misma que será determinada
en la sentencia condenatoria previo informe
pericial. Aunque establecido actualmente en
el Código Orgánico, ha de explicitarse y
enfatizar en la severidad de aplicación.
Se establece también, que corresponda a los
jueces penales, el determinar la inmoviliza-
ción, aprehensión y el decomiso de los
bienes ocultos. Puede afirmarse, sin exage-
ración, que cada tratadista de Derecho Penal
ha procurado elaborar su propia definición
de delito, el resultado ha sido el que estas
definiciones se parezcan mucho entre sí;
inevitablemente, deben utilizar los mismos
elementos esenciales, se distinguen apenas
en aspectos de menor importancia, especial-
mente entre los tratadistas modernos se ha
llegado casi a un consenso sobre la forma en
que la doctrina penal es tratada.
Así, afirma Sergio Azua que:
Las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona. (2016:29)
A pesar de la evidente futilidad de tales
conceptos, hay códigos que los incluyen, así
el propio Código Orgánico Integral Penal,
que adopta fórmula similar: “Son infraccio-
nes los actos imputables sancionados por las
leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones” (Artículo 642, Reglas). Si
una persona es sorprendida cometiendo esta
clase de contravenciones, será aprehendida y
llevada inmediatamente a la o al juzgador de
contravenciones para su juzgamiento.
A tenor de Albán Gómez (2000:142), señala
en su obra Manual del Derecho Penal ecua-
toriano que:
… son cuatro los elementos constitutivos
de la estructura del delito, éste es un acto
típico, antijurídico y culpable. Si se dan
estos presupuestos, el acto será punible,
aunque la punibilidad no deba considerar-
se un elemento del delito sino su conse-
cuencia; este concepto nos permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito:
El delito es acto, ya que el primer elemen-
to, el sustento material del delito es la
conducta humana; los tres elementos
restantes son calificaciones de esa
conducta son adjetivos que matizan el
sustantivo inicial del concepto;
Es acto típico, porque esa conducta
deberá estar previa y expresamente
descrita por la ley penal;
Es acto antijurídico, porque esa conducta
es contraria al derecho, lesione un bien
jurídico penalmente protegido; y,
Es acto culpable, porque, desde el punto
de vista subjetivo, ese acto le puede ser
imputado y reprochado a su autor.
Relativo al concepto jurídico de delito en el
Código Penal ecuatoriano, dictado en 1938,
tiene en su estructuración fundamentos
clásicos. Contiene de infracción penal y de
delito formal; trata de que no se reduzca sólo
al listado de las conductas consideradas
delitos y la pena que a cada uno correspon-
de, sino que fundamentalmente su misión es
la proteger a la sociedad. En el mismo, exis-
ten como sanciones económicas las multas y
restituciones y ya el actual Código Orgánico
Integral Penal es enriquecido con las consi-
deraciones que hoy rigen la legislación
como temas del peculado, cohecho y otras.
Puede afirmarse, que cada tratadista de
Derecho Penal ha procurado elaborar su
propia definición de delito, el resultado ha
sido que estas definiciones se parezcan
mucho entre sí; pues como, inevitablemente,
deben utilizar los mismos elementos esen-
ciales, se distinguen apenas en aspectos de
menor importancia.
Asumiendo definiciones de tratadistas reco-
nocidos, a tenor de Jiménez de Azua
(1999:212), este afirma que:
…las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona.
Hay códigos que incluyen conceptos. El
Código Orgánico Integral Penal adopta defi-
nición similar: Prohibición de privación de
libertad en centros no autorizados, signifi-
cando además que “Son infracciones los
actos imputables sancionados por las leyes
penales, y se dividen en delitos y contraven-
ciones.”
Para Carrara (2005:84), el “delito es la
infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudada-
nos, y que resulta de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y socialmente dañoso”.
Otro estudioso del tema, como Albán
Gómez (2000:133), al hablar del delito en su
obra Manual del Derecho Penal ecuatoriano
considera:
…que son cuatro los elementos constitu-
tivos de la estructura del delito, éste es un
acto típico, antijurídico y culpable. Si se
dan estos presupuestos, el acto será puni-
ble, aunque la punibilidad no deba consi-
derarse un elemento del delito sino su
consecuencia. Este concepto permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano representa un poderoso instrumento
jurídico para la defensa de la colectividad,
incide con sus efectos, la represión, la
sanción o la pena, sobre los más preciados
atributos y las más íntimas afecciones del
hombre: su honor y su fama, su nombre, su
familia y su porvenir.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de
la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es
el estudio y la interpretación de los princi-
pios contenidos en la ley. Sin embargo, el
concepto jurídico que hemos señalado ante-
riormente, está básicamente contenido en la
legislación penal ecuatoriana; varias dispo-
siciones del Código, e incluso de la propia
Constitución, desarrollan los cuatro elemen-
tos que hemos calificado como esenciales
del delito, por lo cual puede concluirse que
este concepto si está implícitamente previsto
en la legislación ecuatoriana. Se precisa un
primer señalamiento general de cómo apare-
cen estos caracteres en nuestra legislación
penal.
En cuanto a la tipicidad, hay que relacionarla
fundamentalmente con el principio de legali-
dad; así lo hace en forma expresa la Consti-
tución de la República en el artículo 76,
numeral 3 que reza: “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en
la ley como infracción penal, administrativa
o de otra naturaleza; ni se aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se le podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada
procedimiento principio de legalidad que
recoge también el Código Orgánico Integral
Penal, y que se relaciona así mismo con
disposiciones del Código de Procedimiento
Penal. La antijuridicidad es un elemento que
subyace en todo el sistema penal y que
aparece “Son infracciones los actos sancio-
nados por las leyes penales…”.
Se precisa abundar en las consideraciones
generales acerca de la corrupción y de los
delitos asociados a la corrupción en el
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.
El término corrupción, desde una perspecti-
va semántica, proviene del latín rumpere,
que significa romper, dividir, quebrar, violar,
anular; que a su vez se deriva de corrumpere,
cuyo significado es alteración, desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces,
debería significar: “romper con”, “romper
en unión de”, pero en realidad quiere decir
“echar a perder, podrir”, por lo tanto, la
expresión corromper siempre reconoce en
líneas generales la presencia de dos partíci-
pes en el acto, que se corresponden princi-
palmente con dos espacios; el corruptor y el
corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
aquella persona sobre el que recae y que en
definitiva es lo que se echa a perder, lo que
se pudre.
El fenómeno de la corrupción, a tenor de
estudiosos como Beraldi (1995), Gómez de
la Torre (1993) y Brizio (2010), está muy
anclado y arraigado desde la existencia de la
humanidad misma, en razón de que sus
raíces responden precisamente a considera-
ciones sociológicas y modernamente a ámbi-
tos de ciencia política por la vinculación que
tiene la corrupción con el poder, por ser su
ámbito de germinación y relevancia; el
poder y corrupción se asocian cuando el
primero no es considerado como un hecho
regulado por el Derecho, entendiéndose a
éste como un sistema normativo regulativo
de conductas humanas, por otro lado, no
habría inconveniente de orden semántico
que se pueda hablar de deportistas, de direc-
tores de empresas o de sacerdotes “corrup-
tos”, en el mismo sentido podría hablarse de
gobernantes o congresistas corruptos.
Empero, lo que sí es cierto es que en los
actos o actividades de corrupción interviene
siempre, por lo menos, un decisor.
Es Muriel (2000:94), quien enfatiza:
…la influencia de la corrupción ha alcan-
zado a todos los países del orbe, y aún la
corrupción alcanza a buen número de
países europeos con sistemas políticos de
las convencionalmente denotadas demo-
cracias consolidas; aunque en sociedades
menos desarrolladas, los efectos de la
corrupción suelen ser más graves, que en
países desarrollados; en la medida en que
dificulta el crecimiento económico y
pone en tela de juicio la percepción de la
soberanía...
Didácticamente, Hurtado Pozo (2009:31),
prefiere hablar de dos tipos de corrupción:
… de una parte, la corrupción directa y de
la otra parte, la corrupción institucionali-
zada. Se habla de corrupción directa
cuando en los comportamientos concretos
e individuales, los autores, las víctimas, el
objeto y los móviles pueden ser identifi-
cados o determinados claramente. El
mejor antídoto para combatir la corrup-
ción es la transparencia, si todos estamos
informados sabremos cómo se están
gastando los recursos y cómo se gestiona
en la política pública.
Esto es posible, -señala el citado autor-,
“sobre todo, en el nivel inferior o intermedio
de la jerarquía administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y servido-
res de este nivel consisten básicamente en
ejecutar las decisiones tomadas por los altos
funcionarios”.
En cuanto a la corrupción institucionalizada,
como bien arguye Abarca Luis (2003:37), se
caracteriza por su naturaleza oculta o
disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difícil establecer un vínculo
entre las causas y los efectos. De igual
forma, resulta interesante poner de relieve
una característica de la corrupción en un
sentido criminológico.
Existen definiciones muy generales como la
de Ibáñez (1996:28), donde la corrupción se
manifiesta como:
…aquellas formas de actividad ilegal
mediante las cuales, sujetos que gestionan
espacios de poder político y cuentan con
capacidad de emitir decisiones de
relevancia en el plano económico, preva-
liéndose de esa posición, se apropian de
una parte del beneficio correspondiente a
quienes por su mediación contratan con la
administración pública, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su vez
un privilegio.
Sin embargo, la definición más utilizada por
los científicos sociales es la elaborada por el
profesor Wolpe Joseph (1980:22), vinculado
de alguna forma a la administración pública
para quien:
…es una conducta que se desvía de las
obligaciones de orden público normales
debido a intereses personales (familiares
o de allegados) o beneficios monetarios o
de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influen-
cias con fines personales.
Esta definición, afirma Beraldi (1996:56),
incluye conductas tales como “el cohecho
(uso de gratificaciones con el fin de influen-
ciar el juicio de una persona de cierta jerar-
quía), nepotismo (elección por vínculos
familiares y no por méritos personales) y
malversación de fondos (apropiación ilícita
por particulares de recursos públicos)”.
Lo que, a juicio de este autor Beraldi,
concuerda con lo expuesto por Sandlers
(2003:88), quien afirma:
…que la corrupción en el sector público
es más grave que la privada, pues mien-
tras ésta es susceptible de ser corregida
por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción,
el sistema queda sin apelaciones.
Ante esta cita, es que ya en la época romana,
aparece el término de crimen repetundarum.
Acerca del delito de Cohecho, es una moda-
lidad delictiva clásica en materia de corrup-
ción y denominada Cohecho. Sobre el cohe-
cho recoge el espíritu de la ley en el Código
Penal de la República de México y dice que
cohechar, es la acción de sobornar a un
funcionario público para que haga o deje de
hacer algo contrario a lo que sea justo en el
caso de que se trate”, definición de la que
claramente se desprende que este delito se
comete por acción o por omisión, aunque
esta reflexión legal, pueda ser polémica.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano sobre el delito de cohecho trata desde
el artículo 285 hasta el artículo 291, condi-
cionando elementos constitutivos del delito,
aunque se encuentran dentro de los realiza-
dos contra la administración pública. En
estos artículos se especifican algunas
circunstancias en que pude ser cometido el
delito, sus protagonistas, formas de coima,
procedimientos, retribuciones, el cohecho
simple en forma tácita y el cohecho agrava-
do, cohecho de jueces y árbitros, sanción
para el cohechador, penas de prisión y reclu-
sión, penas pecuniarias, la obligación de
reparar el daño y la devolución de las
coimas.
Ya, referido al peculado, viene del latín
peculare, esto es robar el ajeno peculio.
Según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, peculado: “es el
delito que consiste en el hurto de caudales
del erario público, hecho por aquel a quien
está confiada su administración”. El tratadis-
ta Cabanellas aborda el peculado como la
sustracción, apropiación o aplicación indebi-
da de los fondos públicos, por aquel o a
quien está confiada su custodia o administra-
ción”. Por su parte, Sebastián Soler
(1999:167), señala que “el peculado consti-
tuye fundamentalmente en un abuso de la
función pública”.
A tenor de Pérez (2003:44), citado por el Dr.
Luis Abarca en su obra Lecciones de Proce-
dimiento Penal (2003:146) dice:
…es la correcta aplicación de las cosas o
efectos confiados a una persona, con el
encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción
adquiera su auténtica naturaleza es nece-
sario que las cosas o caudales sean públi-
cos o que la persona deba responder
porque se le han entregado específica-
mente para que los intervenga.
El peculado se encuentra tipificado y sancio-
nado en el Código Orgánico Integral Penal y
es el delito propio, porque es de sujetos
activos cualificados con cualidad exigida de
naturaleza jurídica, como es la investidura y
la función del empleado público encargado
por razón de su cargo del manejo de cauda-
les, así este delito hasta antes de la vigencia
de la actual Constitución Política del Ecua-
dor como delito propio, a partir de esa fecha,
también los particulares pueden ser sujetos
activos de esta infracción penal, de acuerdo
al Artículo 121 de la Constitución indicada.
En la Constitución vigente que fue promul-
gada y aprobada en el año 2008, este delito
hace referencia al delito en mención, en el
artículo 131 que expresa: “no podrán ser
candidatas o candidatos de elección popu-
lar”, y el numeral 2 dice “Quienes hayan
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por delitos sancionados con reclusión, o por
cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado;
el artículo 129 que expresa: “La Asamblea
Nacional podrá proceder al enjuiciamiento
político de la Presidenta o Presidente, o de la
Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repú-
blica, a solicitud de al menos una tercera
parte de sus miembros, en los siguientes
casos: , el numeral 2 expresa: “Por delitos de
concusión, cohecho, peculado o enriqueci-
miento ilícito”, y en el artículo 233 señala:
“Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penal-
mente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes parti-
cipen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades antes señaladas.
Antes de la vigencia de la actual Constitu-
ción Política del 2008, solo puede cometer
por lo general, el funcionario público que
dispusiere o consintiere que otro disponga
los causales o efectos públicos que tengan a
su cargo por razón de sus funciones, esto es,
sujetos de este delito son solamente los
funcionarios que en razón de sus cargos,
tienen a su disposición caudales o efectos
públicos, de tal modo que los que no son
funcionarios públicos, hasta antes de la
vigencia de la Constitución Política de 1998,
o no están equiparados, o siendo funciona-
rios públicos no tengan a su cargo caudales o
efectos públicos, no pueden ser sujetos
activos del delito de peculado.
Es preciso recalcar que es requisito para que
exista el delito de peculado, que los bienes
objeto material deben ser administrados por
el empleado público, que estuviere en su
poder en virtud o razón de su cargo, como lo
señala el artículo 257 del Código Orgánico
Integral Penal. Al respecto, el tratadista Puig
(2010:15), al estudiar esta expresión dice
“por razón de sus funciones”, debe interpre-
tarse en el sentido de que el funcionario
tenga los caudales por disposición de la ley,
así si lo recibió de alguien que voluntaria-
mente se lo entrega no comete este delito.
De tal modo que si el empleado público
sustrae fondos que no están a su cargo o que
lo están, pero no en razón de sus funciones,
sino por encargo temporal o accidental o
simplemente de hecho, cometerá una apro-
piación indebida o hurto o abuso de confian-
za o estafa, pero jamás peculado y esto tiene
su razón de ser porque como he señalado
esta figura delictiva del peculado en la legis-
lación es un abuso de confianza calificado,
porque es la Administración Pública la que
deposita en el empleado, aquí la entrega de
dineros públicos o privados se lo hace al
servidor público por razón de la función
pública, es decir tomando en cuenta la
calidad de la persona que lo administra o
custodia.
Sin embargo, no todo hecho de apropiación
indebida cometida por un empleado o
funcionario público constituye Peculado,
sino solo el que realiza en relación con una
tenencia o posesión calificada por razón de
la función o del servicio, así debe haber
íntima relación de causa a efecto entre el
cargo y la posesión, pues el Código Orgáni-
co Integral Penal tipifica y sanciona el pecu-
lado y es claro en señalar: “...que estuviere
en su poder en virtud o razón de su cargo...”
(Artículo 257, 2014:102), y en razón del
ejercicio de la función pública, ya que lo que
interesa es que el servidor público o funcio-
nario tenga la disponibilidad material o
jurídica o la posesión de la misma en sentido
jurídico-penal.
Ya referido al enriquecimiento ilícito,
también referencia al acto de enriquecerse
por medios contrarios a la ley; noción
también aplicable al funcionario público que
se aprovecha de su poder y autoridad para
realizar negociaciones ilegales que obtiene
gracias al soborno.
El modus operandi de estos delincuentes es
muy variado, es el contrabando científico, el
peculado, el mercado de las influencias, el
cohecho la concusión, al agio en sus múlti-
ples fases de especulación, las negociacio-
nes incompatibles que determinan a los altos
funcionarios a interesarse por el endeuda-
miento agresivo que genera magníficas
comisiones que regla el prestamista extran-
jero, préstamo invertido en obras ornamen-
tales y casos de matriz productiva, como son
las hidroeléctricas, el prevaricato, el nepotis-
mo.
Ya referido al delito de colusión, se conside-
ra a la asociación delictiva que realizan los
servidores públicos con contratistas, provee-
dores y arrendadores, con el propósito de
obtener recursos y beneficios ilícitos, a
través de concursos amañados o, sin realizar
éstas (adjudicaciones directas) a pesar de
que así lo indique la ley o normativa corres-
pondiente.
El diccionario Enciclopédico de Derecho
Visual, al delito de colusión lo determina
como el convenio, contrato, inteligencia
entre uno o más personas, hecha en forma
fraudulenta y secreta, con el objeto de enga-
ñar o perjudicar a un tercero. Acción Coluso-
ria es aquella que se ejerce con la intención
de perjudicar a otro, quien por este hecho
ilícito luego se encuentra obligado a la repa-
ración del daño que ha causado.
REVISTA CHAKIÑAN, 2017, Nº.2, JUNIO, (35-46)
ISSN 2550-6722
40
La Constitución de la República del Ecua-
dor del 2008, en el Artículo 82 proclama el
derecho a la seguridad jurídica, y expresa
que se fundamenta en el respeto a la Consti-
tución y en la existencia de normas jurídicas
previas, aplicadas por los jueces competen-
tes.
El artículo 211 de la Constitución delega a la
Contraloría General del Estado el control de
los ingresos, gastos, inversión, utilización,
administración y custodia de los bienes y
recursos públicos, la práctica de auditorías
de gestión a las entidades y organismos del
sector público y a sus servidores, así como el
control de los bienes, rentas u otras subven-
ciones de carácter público de que dispongan
las entidades de derecho privado; además,
tiene potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas, civiles
culposas e indicios de responsabilidad
penal, de conformidad con el Artículo 212
de la Constitución.
La Ley de Transparencia y Acceso a la
Información en su esencia fue concebida
para que sea accesible, transparente, de
calidad para que el ciudadano común logre
fácilmente orientar las capacidades propias
y de esa manera, los datos obtenidos sean
confiables para orientarse adecuadamente
en la toma de decisiones; además de mejorar
la opinión pública que contribuya en un
mayor conocimiento en la lucha contra la
corrupción nacional y regional. Es precisa-
mente la relación entre la transparencia
informacional legislativa y la adecuación a
las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha el propósito de esta
investigación.
Es la Constitución pues base, eje y centro
del Sistema Procesal. Partiendo de que la
Constitución es la ley fundamental y cimen-
tadora del ordenamiento jurídico, ella esta-
blece de manera inequívoca el más perfecto
conocimiento de lo que realmente significa.
Se puede decir que se apoya en varias
columnas vertebrales como el valor inmenso
de la justicia, la proporcionalidad de la
igualdad, y la significación del precedente
judicial. Hernández Gil expresa:
….que la persona es, fortuna el centro
mismo de la Constitución. La justicia es
el punto de referencia de cualquier otro
valor en cuanto significa proporcionali-
dad, equilibrio, armonía y síntesis que son
algunos de sus más importantes compo-
nentes. La igualdad es siempre igualdad
relativa porque lo improcedentemente
desigual exige un tratamiento correc-
tor…. (1971:177)
Asimismo, Sánchez de la Torre opina que:
…hace posible la existencia de los proce-
sos sociales estableciendo criterios regu-
ladores capaces de resolver las contradic-
ciones de toda índole que harían difícil
tanto la personalización de cada indivi-
duo en el caso de su libertad como el
progreso de la sociedad mediante la orga-
nización del esfuerzo común requerido
para el acceso a un bienestar sin discrimi-
nación de personas. (1999:43)
El problema para la eficaz administración de
justicia provee que el juez requiera de certe-
za, esta es llevada por uno de los medios de
prueba legalmente reconocidos por la ley,
bien sabido que la legislación procesal
rechaza la presunción de presunciones, esta
su vez se funda en el indicio que debe tener
por objeto un hecho que la sido llevado al
proceso por cualquiera de los medios de
prueba establecidos por la ley.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano, en la forma en que se encuentra no
admite que la duda de un juez pueda signifi-
car solo la atenuación de la pena, la duda
necesariamente lleva a la absolución del
acusado. Así expresa Viteri (2003:202): “La
certeza excluye la duda”.
Por su parte, Abarca (2003:68) expresa que:
Para la eficaz administración de justicia
es dable afirmar que la prueba puede ser
positiva o negativa. La primera, cuando la
finalidad es llevar al juez a la certeza de la
existencia de la infracción, o de la certeza
sobre la culpabilidad del o de los acusa-
dos; y, la segunda cuando se establece la
inexistencia del delito o la inculpabilidad
del acusado. Cuando los actos procesales
que se pretendieron probar no han llevado
al Juez a una u otra certeza, entonces se
plantea que no han cumplido con la finali-
dad que pretendían.
En el Código Orgánico Integral Penal ecua-
toriano existen como sanciones económicas
las penas punitivas, multas basadas en el
salario o remuneración mínima mensual.
Las restituciones pueden causar el equívoco
de suponer que el dinero o los bienes entre-
gados utilizados en el acometimiento del
delito, deben ser devueltos por el cohecha-
dor. Se añade a eso que existen modos de
corromper que no consisten precisamente en
la entrega de dinero o de cosas que tengan un
valor pecuniario fácilmente calculable, sino
que también pueden referirse a ofertas o
promesas que no pueden ser valoradas en
dinero. Del cohecho activo, en cuanto al
ofrecimiento o recepción, las palabras direc-
ta o indirectamente, así como que el benefi-
cio de acometimiento del delito sea para sí
mismo o para otra persona. Además, se
incorpora como sanción, si hubiere lugar a
ello, la nulidad de los actos que hubieren
sido realizados en virtud del acometimiento
de esta infracción. Ocultación y aprovecha-
miento de bienes.
Debe incorporarse una reforma en el que se
castiga a quienes hubieren obtenido benefi-
cios mediante el ocultamiento o aprovecha-
miento de bienes obtenidos mediante la
comisión de cualquier delito cometido
contra la administración pública. Ha de
entenderse que cosas comprende solamente
a objetos materiales y se le acompaña una
multa que será equivalente al duplo del valor
de los bienes ocultados y los beneficios
generados, la misma que será determinada
en la sentencia condenatoria previo informe
pericial. Aunque establecido actualmente en
el Código Orgánico, ha de explicitarse y
enfatizar en la severidad de aplicación.
Se establece también, que corresponda a los
jueces penales, el determinar la inmoviliza-
ción, aprehensión y el decomiso de los
bienes ocultos. Puede afirmarse, sin exage-
ración, que cada tratadista de Derecho Penal
ha procurado elaborar su propia definición
de delito, el resultado ha sido el que estas
definiciones se parezcan mucho entre sí;
inevitablemente, deben utilizar los mismos
elementos esenciales, se distinguen apenas
en aspectos de menor importancia, especial-
mente entre los tratadistas modernos se ha
llegado casi a un consenso sobre la forma en
que la doctrina penal es tratada.
Así, afirma Sergio Azua que:
Las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona. (2016:29)
A pesar de la evidente futilidad de tales
conceptos, hay códigos que los incluyen, así
el propio Código Orgánico Integral Penal,
que adopta fórmula similar: “Son infraccio-
nes los actos imputables sancionados por las
leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones” (Artículo 642, Reglas). Si
una persona es sorprendida cometiendo esta
clase de contravenciones, será aprehendida y
llevada inmediatamente a la o al juzgador de
contravenciones para su juzgamiento.
A tenor de Albán Gómez (2000:142), señala
en su obra Manual del Derecho Penal ecua-
toriano que:
… son cuatro los elementos constitutivos
de la estructura del delito, éste es un acto
típico, antijurídico y culpable. Si se dan
estos presupuestos, el acto será punible,
aunque la punibilidad no deba considerar-
se un elemento del delito sino su conse-
cuencia; este concepto nos permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito:
El delito es acto, ya que el primer elemen-
to, el sustento material del delito es la
conducta humana; los tres elementos
restantes son calificaciones de esa
conducta son adjetivos que matizan el
sustantivo inicial del concepto;
Es acto típico, porque esa conducta
deberá estar previa y expresamente
descrita por la ley penal;
Es acto antijurídico, porque esa conducta
es contraria al derecho, lesione un bien
jurídico penalmente protegido; y,
Es acto culpable, porque, desde el punto
de vista subjetivo, ese acto le puede ser
imputado y reprochado a su autor.
Relativo al concepto jurídico de delito en el
Código Penal ecuatoriano, dictado en 1938,
tiene en su estructuración fundamentos
clásicos. Contiene de infracción penal y de
delito formal; trata de que no se reduzca sólo
al listado de las conductas consideradas
delitos y la pena que a cada uno correspon-
de, sino que fundamentalmente su misión es
la proteger a la sociedad. En el mismo, exis-
ten como sanciones económicas las multas y
restituciones y ya el actual Código Orgánico
Integral Penal es enriquecido con las consi-
deraciones que hoy rigen la legislación
como temas del peculado, cohecho y otras.
Puede afirmarse, que cada tratadista de
Derecho Penal ha procurado elaborar su
propia definición de delito, el resultado ha
sido que estas definiciones se parezcan
mucho entre sí; pues como, inevitablemente,
deben utilizar los mismos elementos esen-
ciales, se distinguen apenas en aspectos de
menor importancia.
Asumiendo definiciones de tratadistas reco-
nocidos, a tenor de Jiménez de Azua
(1999:212), este afirma que:
…las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona.
Hay códigos que incluyen conceptos. El
Código Orgánico Integral Penal adopta defi-
nición similar: Prohibición de privación de
libertad en centros no autorizados, signifi-
cando además que “Son infracciones los
actos imputables sancionados por las leyes
penales, y se dividen en delitos y contraven-
ciones.”
Para Carrara (2005:84), el “delito es la
infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudada-
nos, y que resulta de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y socialmente dañoso”.
Otro estudioso del tema, como Albán
Gómez (2000:133), al hablar del delito en su
obra Manual del Derecho Penal ecuatoriano
considera:
…que son cuatro los elementos constitu-
tivos de la estructura del delito, éste es un
acto típico, antijurídico y culpable. Si se
dan estos presupuestos, el acto será puni-
ble, aunque la punibilidad no deba consi-
derarse un elemento del delito sino su
consecuencia. Este concepto permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano representa un poderoso instrumento
jurídico para la defensa de la colectividad,
incide con sus efectos, la represión, la
sanción o la pena, sobre los más preciados
atributos y las más íntimas afecciones del
hombre: su honor y su fama, su nombre, su
familia y su porvenir.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de
la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es
el estudio y la interpretación de los princi-
pios contenidos en la ley. Sin embargo, el
concepto jurídico que hemos señalado ante-
riormente, está básicamente contenido en la
legislación penal ecuatoriana; varias dispo-
siciones del Código, e incluso de la propia
Constitución, desarrollan los cuatro elemen-
tos que hemos calificado como esenciales
del delito, por lo cual puede concluirse que
este concepto si está implícitamente previsto
en la legislación ecuatoriana. Se precisa un
primer señalamiento general de cómo apare-
cen estos caracteres en nuestra legislación
penal.
En cuanto a la tipicidad, hay que relacionarla
fundamentalmente con el principio de legali-
dad; así lo hace en forma expresa la Consti-
tución de la República en el artículo 76,
numeral 3 que reza: “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en
la ley como infracción penal, administrativa
o de otra naturaleza; ni se aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se le podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada
procedimiento principio de legalidad que
recoge también el Código Orgánico Integral
Penal, y que se relaciona así mismo con
disposiciones del Código de Procedimiento
Penal. La antijuridicidad es un elemento que
subyace en todo el sistema penal y que
aparece “Son infracciones los actos sancio-
nados por las leyes penales…”.
Se precisa abundar en las consideraciones
generales acerca de la corrupción y de los
delitos asociados a la corrupción en el
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.
El término corrupción, desde una perspecti-
va semántica, proviene del latín rumpere,
que significa romper, dividir, quebrar, violar,
anular; que a su vez se deriva de corrumpere,
cuyo significado es alteración, desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces,
debería significar: “romper con”, “romper
en unión de”, pero en realidad quiere decir
“echar a perder, podrir”, por lo tanto, la
expresión corromper siempre reconoce en
líneas generales la presencia de dos partíci-
pes en el acto, que se corresponden princi-
palmente con dos espacios; el corruptor y el
corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
aquella persona sobre el que recae y que en
definitiva es lo que se echa a perder, lo que
se pudre.
El fenómeno de la corrupción, a tenor de
estudiosos como Beraldi (1995), Gómez de
la Torre (1993) y Brizio (2010), está muy
anclado y arraigado desde la existencia de la
humanidad misma, en razón de que sus
raíces responden precisamente a considera-
ciones sociológicas y modernamente a ámbi-
tos de ciencia política por la vinculación que
tiene la corrupción con el poder, por ser su
ámbito de germinación y relevancia; el
poder y corrupción se asocian cuando el
primero no es considerado como un hecho
regulado por el Derecho, entendiéndose a
éste como un sistema normativo regulativo
de conductas humanas, por otro lado, no
habría inconveniente de orden semántico
que se pueda hablar de deportistas, de direc-
tores de empresas o de sacerdotes “corrup-
tos”, en el mismo sentido podría hablarse de
gobernantes o congresistas corruptos.
Empero, lo que sí es cierto es que en los
actos o actividades de corrupción interviene
siempre, por lo menos, un decisor.
Es Muriel (2000:94), quien enfatiza:
…la influencia de la corrupción ha alcan-
zado a todos los países del orbe, y aún la
corrupción alcanza a buen número de
países europeos con sistemas políticos de
las convencionalmente denotadas demo-
cracias consolidas; aunque en sociedades
menos desarrolladas, los efectos de la
corrupción suelen ser más graves, que en
países desarrollados; en la medida en que
dificulta el crecimiento económico y
pone en tela de juicio la percepción de la
soberanía...
Didácticamente, Hurtado Pozo (2009:31),
prefiere hablar de dos tipos de corrupción:
… de una parte, la corrupción directa y de
la otra parte, la corrupción institucionali-
zada. Se habla de corrupción directa
cuando en los comportamientos concretos
e individuales, los autores, las víctimas, el
objeto y los móviles pueden ser identifi-
cados o determinados claramente. El
mejor antídoto para combatir la corrup-
ción es la transparencia, si todos estamos
informados sabremos cómo se están
gastando los recursos y cómo se gestiona
en la política pública.
Esto es posible, -señala el citado autor-,
“sobre todo, en el nivel inferior o intermedio
de la jerarquía administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y servido-
res de este nivel consisten básicamente en
ejecutar las decisiones tomadas por los altos
funcionarios”.
En cuanto a la corrupción institucionalizada,
como bien arguye Abarca Luis (2003:37), se
caracteriza por su naturaleza oculta o
disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difícil establecer un vínculo
entre las causas y los efectos. De igual
forma, resulta interesante poner de relieve
una característica de la corrupción en un
sentido criminológico.
Existen definiciones muy generales como la
de Ibáñez (1996:28), donde la corrupción se
manifiesta como:
…aquellas formas de actividad ilegal
mediante las cuales, sujetos que gestionan
espacios de poder político y cuentan con
capacidad de emitir decisiones de
relevancia en el plano económico, preva-
liéndose de esa posición, se apropian de
una parte del beneficio correspondiente a
quienes por su mediación contratan con la
administración pública, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su vez
un privilegio.
Sin embargo, la definición más utilizada por
los científicos sociales es la elaborada por el
profesor Wolpe Joseph (1980:22), vinculado
de alguna forma a la administración pública
para quien:
…es una conducta que se desvía de las
obligaciones de orden público normales
debido a intereses personales (familiares
o de allegados) o beneficios monetarios o
de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influen-
cias con fines personales.
Esta definición, afirma Beraldi (1996:56),
incluye conductas tales como “el cohecho
(uso de gratificaciones con el fin de influen-
ciar el juicio de una persona de cierta jerar-
quía), nepotismo (elección por vínculos
familiares y no por méritos personales) y
malversación de fondos (apropiación ilícita
por particulares de recursos públicos)”.
Lo que, a juicio de este autor Beraldi,
concuerda con lo expuesto por Sandlers
(2003:88), quien afirma:
…que la corrupción en el sector público
es más grave que la privada, pues mien-
tras ésta es susceptible de ser corregida
por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción,
el sistema queda sin apelaciones.
Ante esta cita, es que ya en la época romana,
aparece el término de crimen repetundarum.
Acerca del delito de Cohecho, es una moda-
lidad delictiva clásica en materia de corrup-
ción y denominada Cohecho. Sobre el cohe-
cho recoge el espíritu de la ley en el Código
Penal de la República de México y dice que
cohechar, es la acción de sobornar a un
funcionario público para que haga o deje de
hacer algo contrario a lo que sea justo en el
caso de que se trate”, definición de la que
claramente se desprende que este delito se
comete por acción o por omisión, aunque
esta reflexión legal, pueda ser polémica.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano sobre el delito de cohecho trata desde
el artículo 285 hasta el artículo 291, condi-
cionando elementos constitutivos del delito,
aunque se encuentran dentro de los realiza-
dos contra la administración pública. En
estos artículos se especifican algunas
circunstancias en que pude ser cometido el
delito, sus protagonistas, formas de coima,
procedimientos, retribuciones, el cohecho
simple en forma tácita y el cohecho agrava-
do, cohecho de jueces y árbitros, sanción
para el cohechador, penas de prisión y reclu-
sión, penas pecuniarias, la obligación de
reparar el daño y la devolución de las
coimas.
Ya, referido al peculado, viene del latín
peculare, esto es robar el ajeno peculio.
Según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, peculado: “es el
delito que consiste en el hurto de caudales
del erario público, hecho por aquel a quien
está confiada su administración”. El tratadis-
ta Cabanellas aborda el peculado como la
sustracción, apropiación o aplicación indebi-
da de los fondos públicos, por aquel o a
quien está confiada su custodia o administra-
ción”. Por su parte, Sebastián Soler
(1999:167), señala que “el peculado consti-
tuye fundamentalmente en un abuso de la
función pública”.
A tenor de Pérez (2003:44), citado por el Dr.
Luis Abarca en su obra Lecciones de Proce-
dimiento Penal (2003:146) dice:
…es la correcta aplicación de las cosas o
efectos confiados a una persona, con el
encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción
adquiera su auténtica naturaleza es nece-
sario que las cosas o caudales sean públi-
cos o que la persona deba responder
porque se le han entregado específica-
mente para que los intervenga.
El peculado se encuentra tipificado y sancio-
nado en el Código Orgánico Integral Penal y
es el delito propio, porque es de sujetos
activos cualificados con cualidad exigida de
naturaleza jurídica, como es la investidura y
la función del empleado público encargado
por razón de su cargo del manejo de cauda-
les, así este delito hasta antes de la vigencia
de la actual Constitución Política del Ecua-
dor como delito propio, a partir de esa fecha,
también los particulares pueden ser sujetos
activos de esta infracción penal, de acuerdo
al Artículo 121 de la Constitución indicada.
En la Constitución vigente que fue promul-
gada y aprobada en el año 2008, este delito
hace referencia al delito en mención, en el
artículo 131 que expresa: “no podrán ser
candidatas o candidatos de elección popu-
lar”, y el numeral 2 dice “Quienes hayan
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por delitos sancionados con reclusión, o por
cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado;
el artículo 129 que expresa: “La Asamblea
Nacional podrá proceder al enjuiciamiento
político de la Presidenta o Presidente, o de la
Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repú-
blica, a solicitud de al menos una tercera
parte de sus miembros, en los siguientes
casos: , el numeral 2 expresa: “Por delitos de
concusión, cohecho, peculado o enriqueci-
miento ilícito”, y en el artículo 233 señala:
“Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penal-
mente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes parti-
cipen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades antes señaladas.
Antes de la vigencia de la actual Constitu-
ción Política del 2008, solo puede cometer
por lo general, el funcionario público que
dispusiere o consintiere que otro disponga
los causales o efectos públicos que tengan a
su cargo por razón de sus funciones, esto es,
sujetos de este delito son solamente los
funcionarios que en razón de sus cargos,
tienen a su disposición caudales o efectos
públicos, de tal modo que los que no son
funcionarios públicos, hasta antes de la
vigencia de la Constitución Política de 1998,
o no están equiparados, o siendo funciona-
rios públicos no tengan a su cargo caudales o
efectos públicos, no pueden ser sujetos
activos del delito de peculado.
Es preciso recalcar que es requisito para que
exista el delito de peculado, que los bienes
objeto material deben ser administrados por
el empleado público, que estuviere en su
poder en virtud o razón de su cargo, como lo
señala el artículo 257 del Código Orgánico
Integral Penal. Al respecto, el tratadista Puig
(2010:15), al estudiar esta expresión dice
“por razón de sus funciones”, debe interpre-
tarse en el sentido de que el funcionario
tenga los caudales por disposición de la ley,
así si lo recibió de alguien que voluntaria-
mente se lo entrega no comete este delito.
De tal modo que si el empleado público
sustrae fondos que no están a su cargo o que
lo están, pero no en razón de sus funciones,
sino por encargo temporal o accidental o
simplemente de hecho, cometerá una apro-
piación indebida o hurto o abuso de confian-
za o estafa, pero jamás peculado y esto tiene
su razón de ser porque como he señalado
esta figura delictiva del peculado en la legis-
lación es un abuso de confianza calificado,
porque es la Administración Pública la que
deposita en el empleado, aquí la entrega de
dineros públicos o privados se lo hace al
servidor público por razón de la función
pública, es decir tomando en cuenta la
calidad de la persona que lo administra o
custodia.
Sin embargo, no todo hecho de apropiación
indebida cometida por un empleado o
funcionario público constituye Peculado,
sino solo el que realiza en relación con una
tenencia o posesión calificada por razón de
la función o del servicio, así debe haber
íntima relación de causa a efecto entre el
cargo y la posesión, pues el Código Orgáni-
co Integral Penal tipifica y sanciona el pecu-
lado y es claro en señalar: “...que estuviere
en su poder en virtud o razón de su cargo...”
(Artículo 257, 2014:102), y en razón del
ejercicio de la función pública, ya que lo que
interesa es que el servidor público o funcio-
nario tenga la disponibilidad material o
jurídica o la posesión de la misma en sentido
jurídico-penal.
Ya referido al enriquecimiento ilícito,
también referencia al acto de enriquecerse
por medios contrarios a la ley; noción
también aplicable al funcionario público que
se aprovecha de su poder y autoridad para
realizar negociaciones ilegales que obtiene
gracias al soborno.
El modus operandi de estos delincuentes es
muy variado, es el contrabando científico, el
peculado, el mercado de las influencias, el
cohecho la concusión, al agio en sus múlti-
ples fases de especulación, las negociacio-
nes incompatibles que determinan a los altos
funcionarios a interesarse por el endeuda-
miento agresivo que genera magníficas
comisiones que regla el prestamista extran-
jero, préstamo invertido en obras ornamen-
tales y casos de matriz productiva, como son
las hidroeléctricas, el prevaricato, el nepotis-
mo.
Ya referido al delito de colusión, se conside-
ra a la asociación delictiva que realizan los
servidores públicos con contratistas, provee-
dores y arrendadores, con el propósito de
obtener recursos y beneficios ilícitos, a
través de concursos amañados o, sin realizar
éstas (adjudicaciones directas) a pesar de
que así lo indique la ley o normativa corres-
pondiente.
El diccionario Enciclopédico de Derecho
Visual, al delito de colusión lo determina
como el convenio, contrato, inteligencia
entre uno o más personas, hecha en forma
fraudulenta y secreta, con el objeto de enga-
ñar o perjudicar a un tercero. Acción Coluso-
ria es aquella que se ejerce con la intención
de perjudicar a otro, quien por este hecho
ilícito luego se encuentra obligado a la repa-
ración del daño que ha causado.
REVISTA CHAKIÑAN, 2017, Nº.2, JUNIO, (35-46)
ISSN 2550-6722
41
La Constitución de la República del Ecua-
dor del 2008, en el Artículo 82 proclama el
derecho a la seguridad jurídica, y expresa
que se fundamenta en el respeto a la Consti-
tución y en la existencia de normas jurídicas
previas, aplicadas por los jueces competen-
tes.
El artículo 211 de la Constitución delega a la
Contraloría General del Estado el control de
los ingresos, gastos, inversión, utilización,
administración y custodia de los bienes y
recursos públicos, la práctica de auditorías
de gestión a las entidades y organismos del
sector público y a sus servidores, así como el
control de los bienes, rentas u otras subven-
ciones de carácter público de que dispongan
las entidades de derecho privado; además,
tiene potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas, civiles
culposas e indicios de responsabilidad
penal, de conformidad con el Artículo 212
de la Constitución.
La Ley de Transparencia y Acceso a la
Información en su esencia fue concebida
para que sea accesible, transparente, de
calidad para que el ciudadano común logre
fácilmente orientar las capacidades propias
y de esa manera, los datos obtenidos sean
confiables para orientarse adecuadamente
en la toma de decisiones; además de mejorar
la opinión pública que contribuya en un
mayor conocimiento en la lucha contra la
corrupción nacional y regional. Es precisa-
mente la relación entre la transparencia
informacional legislativa y la adecuación a
las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha el propósito de esta
investigación.
Es la Constitución pues base, eje y centro
del Sistema Procesal. Partiendo de que la
Constitución es la ley fundamental y cimen-
tadora del ordenamiento jurídico, ella esta-
blece de manera inequívoca el más perfecto
conocimiento de lo que realmente significa.
Se puede decir que se apoya en varias
columnas vertebrales como el valor inmenso
de la justicia, la proporcionalidad de la
igualdad, y la significación del precedente
judicial. Hernández Gil expresa:
….que la persona es, fortuna el centro
mismo de la Constitución. La justicia es
el punto de referencia de cualquier otro
valor en cuanto significa proporcionali-
dad, equilibrio, armonía y síntesis que son
algunos de sus más importantes compo-
nentes. La igualdad es siempre igualdad
relativa porque lo improcedentemente
desigual exige un tratamiento correc-
tor…. (1971:177)
Asimismo, Sánchez de la Torre opina que:
…hace posible la existencia de los proce-
sos sociales estableciendo criterios regu-
ladores capaces de resolver las contradic-
ciones de toda índole que harían difícil
tanto la personalización de cada indivi-
duo en el caso de su libertad como el
progreso de la sociedad mediante la orga-
nización del esfuerzo común requerido
para el acceso a un bienestar sin discrimi-
nación de personas. (1999:43)
El problema para la eficaz administración de
justicia provee que el juez requiera de certe-
za, esta es llevada por uno de los medios de
prueba legalmente reconocidos por la ley,
bien sabido que la legislación procesal
rechaza la presunción de presunciones, esta
su vez se funda en el indicio que debe tener
por objeto un hecho que la sido llevado al
proceso por cualquiera de los medios de
prueba establecidos por la ley.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano, en la forma en que se encuentra no
admite que la duda de un juez pueda signifi-
car solo la atenuación de la pena, la duda
necesariamente lleva a la absolución del
acusado. Así expresa Viteri (2003:202): “La
certeza excluye la duda”.
Por su parte, Abarca (2003:68) expresa que:
Para la eficaz administración de justicia
es dable afirmar que la prueba puede ser
positiva o negativa. La primera, cuando la
finalidad es llevar al juez a la certeza de la
existencia de la infracción, o de la certeza
sobre la culpabilidad del o de los acusa-
dos; y, la segunda cuando se establece la
inexistencia del delito o la inculpabilidad
del acusado. Cuando los actos procesales
que se pretendieron probar no han llevado
al Juez a una u otra certeza, entonces se
plantea que no han cumplido con la finali-
dad que pretendían.
En el Código Orgánico Integral Penal ecua-
toriano existen como sanciones económicas
las penas punitivas, multas basadas en el
salario o remuneración mínima mensual.
Las restituciones pueden causar el equívoco
de suponer que el dinero o los bienes entre-
gados utilizados en el acometimiento del
delito, deben ser devueltos por el cohecha-
dor. Se añade a eso que existen modos de
corromper que no consisten precisamente en
la entrega de dinero o de cosas que tengan un
valor pecuniario fácilmente calculable, sino
que también pueden referirse a ofertas o
promesas que no pueden ser valoradas en
dinero. Del cohecho activo, en cuanto al
ofrecimiento o recepción, las palabras direc-
ta o indirectamente, así como que el benefi-
cio de acometimiento del delito sea para sí
mismo o para otra persona. Además, se
incorpora como sanción, si hubiere lugar a
ello, la nulidad de los actos que hubieren
sido realizados en virtud del acometimiento
de esta infracción. Ocultación y aprovecha-
miento de bienes.
Debe incorporarse una reforma en el que se
castiga a quienes hubieren obtenido benefi-
cios mediante el ocultamiento o aprovecha-
miento de bienes obtenidos mediante la
comisión de cualquier delito cometido
contra la administración pública. Ha de
entenderse que cosas comprende solamente
a objetos materiales y se le acompaña una
multa que será equivalente al duplo del valor
de los bienes ocultados y los beneficios
generados, la misma que será determinada
en la sentencia condenatoria previo informe
pericial. Aunque establecido actualmente en
el Código Orgánico, ha de explicitarse y
enfatizar en la severidad de aplicación.
Se establece también, que corresponda a los
jueces penales, el determinar la inmoviliza-
ción, aprehensión y el decomiso de los
bienes ocultos. Puede afirmarse, sin exage-
ración, que cada tratadista de Derecho Penal
ha procurado elaborar su propia definición
de delito, el resultado ha sido el que estas
definiciones se parezcan mucho entre sí;
inevitablemente, deben utilizar los mismos
elementos esenciales, se distinguen apenas
en aspectos de menor importancia, especial-
mente entre los tratadistas modernos se ha
llegado casi a un consenso sobre la forma en
que la doctrina penal es tratada.
Así, afirma Sergio Azua que:
Las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona. (2016:29)
A pesar de la evidente futilidad de tales
conceptos, hay códigos que los incluyen, así
el propio Código Orgánico Integral Penal,
que adopta fórmula similar: “Son infraccio-
nes los actos imputables sancionados por las
leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones” (Artículo 642, Reglas). Si
una persona es sorprendida cometiendo esta
clase de contravenciones, será aprehendida y
llevada inmediatamente a la o al juzgador de
contravenciones para su juzgamiento.
A tenor de Albán Gómez (2000:142), señala
en su obra Manual del Derecho Penal ecua-
toriano que:
… son cuatro los elementos constitutivos
de la estructura del delito, éste es un acto
típico, antijurídico y culpable. Si se dan
estos presupuestos, el acto será punible,
aunque la punibilidad no deba considerar-
se un elemento del delito sino su conse-
cuencia; este concepto nos permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito:
El delito es acto, ya que el primer elemen-
to, el sustento material del delito es la
conducta humana; los tres elementos
restantes son calificaciones de esa
conducta son adjetivos que matizan el
sustantivo inicial del concepto;
Es acto típico, porque esa conducta
deberá estar previa y expresamente
descrita por la ley penal;
Es acto antijurídico, porque esa conducta
es contraria al derecho, lesione un bien
jurídico penalmente protegido; y,
Es acto culpable, porque, desde el punto
de vista subjetivo, ese acto le puede ser
imputado y reprochado a su autor.
Relativo al concepto jurídico de delito en el
Código Penal ecuatoriano, dictado en 1938,
tiene en su estructuración fundamentos
clásicos. Contiene de infracción penal y de
delito formal; trata de que no se reduzca sólo
al listado de las conductas consideradas
delitos y la pena que a cada uno correspon-
de, sino que fundamentalmente su misión es
la proteger a la sociedad. En el mismo, exis-
ten como sanciones económicas las multas y
restituciones y ya el actual Código Orgánico
Integral Penal es enriquecido con las consi-
deraciones que hoy rigen la legislación
como temas del peculado, cohecho y otras.
Puede afirmarse, que cada tratadista de
Derecho Penal ha procurado elaborar su
propia definición de delito, el resultado ha
sido que estas definiciones se parezcan
mucho entre sí; pues como, inevitablemente,
deben utilizar los mismos elementos esen-
ciales, se distinguen apenas en aspectos de
menor importancia.
Asumiendo definiciones de tratadistas reco-
nocidos, a tenor de Jiménez de Azua
(1999:212), este afirma que:
…las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona.
Hay códigos que incluyen conceptos. El
Código Orgánico Integral Penal adopta defi-
nición similar: Prohibición de privación de
libertad en centros no autorizados, signifi-
cando además que “Son infracciones los
actos imputables sancionados por las leyes
penales, y se dividen en delitos y contraven-
ciones.”
Para Carrara (2005:84), el “delito es la
infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudada-
nos, y que resulta de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y socialmente dañoso”.
Otro estudioso del tema, como Albán
Gómez (2000:133), al hablar del delito en su
obra Manual del Derecho Penal ecuatoriano
considera:
…que son cuatro los elementos constitu-
tivos de la estructura del delito, éste es un
acto típico, antijurídico y culpable. Si se
dan estos presupuestos, el acto será puni-
ble, aunque la punibilidad no deba consi-
derarse un elemento del delito sino su
consecuencia. Este concepto permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano representa un poderoso instrumento
jurídico para la defensa de la colectividad,
incide con sus efectos, la represión, la
sanción o la pena, sobre los más preciados
atributos y las más íntimas afecciones del
hombre: su honor y su fama, su nombre, su
familia y su porvenir.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de
la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es
el estudio y la interpretación de los princi-
pios contenidos en la ley. Sin embargo, el
concepto jurídico que hemos señalado ante-
riormente, está básicamente contenido en la
legislación penal ecuatoriana; varias dispo-
siciones del Código, e incluso de la propia
Constitución, desarrollan los cuatro elemen-
tos que hemos calificado como esenciales
del delito, por lo cual puede concluirse que
este concepto si está implícitamente previsto
en la legislación ecuatoriana. Se precisa un
primer señalamiento general de cómo apare-
cen estos caracteres en nuestra legislación
penal.
En cuanto a la tipicidad, hay que relacionarla
fundamentalmente con el principio de legali-
dad; así lo hace en forma expresa la Consti-
tución de la República en el artículo 76,
numeral 3 que reza: “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en
la ley como infracción penal, administrativa
o de otra naturaleza; ni se aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se le podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada
procedimiento principio de legalidad que
recoge también el Código Orgánico Integral
Penal, y que se relaciona así mismo con
disposiciones del Código de Procedimiento
Penal. La antijuridicidad es un elemento que
subyace en todo el sistema penal y que
aparece “Son infracciones los actos sancio-
nados por las leyes penales…”.
Se precisa abundar en las consideraciones
generales acerca de la corrupción y de los
delitos asociados a la corrupción en el
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.
El término corrupción, desde una perspecti-
va semántica, proviene del latín rumpere,
que significa romper, dividir, quebrar, violar,
anular; que a su vez se deriva de corrumpere,
cuyo significado es alteración, desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces,
debería significar: “romper con”, “romper
en unión de”, pero en realidad quiere decir
“echar a perder, podrir”, por lo tanto, la
expresión corromper siempre reconoce en
líneas generales la presencia de dos partíci-
pes en el acto, que se corresponden princi-
palmente con dos espacios; el corruptor y el
corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
aquella persona sobre el que recae y que en
definitiva es lo que se echa a perder, lo que
se pudre.
El fenómeno de la corrupción, a tenor de
estudiosos como Beraldi (1995), Gómez de
la Torre (1993) y Brizio (2010), está muy
anclado y arraigado desde la existencia de la
humanidad misma, en razón de que sus
raíces responden precisamente a considera-
ciones sociológicas y modernamente a ámbi-
tos de ciencia política por la vinculación que
tiene la corrupción con el poder, por ser su
ámbito de germinación y relevancia; el
poder y corrupción se asocian cuando el
primero no es considerado como un hecho
regulado por el Derecho, entendiéndose a
éste como un sistema normativo regulativo
de conductas humanas, por otro lado, no
habría inconveniente de orden semántico
que se pueda hablar de deportistas, de direc-
tores de empresas o de sacerdotes “corrup-
tos”, en el mismo sentido podría hablarse de
gobernantes o congresistas corruptos.
Empero, lo que sí es cierto es que en los
actos o actividades de corrupción interviene
siempre, por lo menos, un decisor.
Es Muriel (2000:94), quien enfatiza:
…la influencia de la corrupción ha alcan-
zado a todos los países del orbe, y aún la
corrupción alcanza a buen número de
países europeos con sistemas políticos de
las convencionalmente denotadas demo-
cracias consolidas; aunque en sociedades
menos desarrolladas, los efectos de la
corrupción suelen ser más graves, que en
países desarrollados; en la medida en que
dificulta el crecimiento económico y
pone en tela de juicio la percepción de la
soberanía...
Didácticamente, Hurtado Pozo (2009:31),
prefiere hablar de dos tipos de corrupción:
… de una parte, la corrupción directa y de
la otra parte, la corrupción institucionali-
zada. Se habla de corrupción directa
cuando en los comportamientos concretos
e individuales, los autores, las víctimas, el
objeto y los móviles pueden ser identifi-
cados o determinados claramente. El
mejor antídoto para combatir la corrup-
ción es la transparencia, si todos estamos
informados sabremos cómo se están
gastando los recursos y cómo se gestiona
en la política pública.
Esto es posible, -señala el citado autor-,
“sobre todo, en el nivel inferior o intermedio
de la jerarquía administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y servido-
res de este nivel consisten básicamente en
ejecutar las decisiones tomadas por los altos
funcionarios”.
En cuanto a la corrupción institucionalizada,
como bien arguye Abarca Luis (2003:37), se
caracteriza por su naturaleza oculta o
disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difícil establecer un vínculo
entre las causas y los efectos. De igual
forma, resulta interesante poner de relieve
una característica de la corrupción en un
sentido criminológico.
Existen definiciones muy generales como la
de Ibáñez (1996:28), donde la corrupción se
manifiesta como:
…aquellas formas de actividad ilegal
mediante las cuales, sujetos que gestionan
espacios de poder político y cuentan con
capacidad de emitir decisiones de
relevancia en el plano económico, preva-
liéndose de esa posición, se apropian de
una parte del beneficio correspondiente a
quienes por su mediación contratan con la
administración pública, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su vez
un privilegio.
Sin embargo, la definición más utilizada por
los científicos sociales es la elaborada por el
profesor Wolpe Joseph (1980:22), vinculado
de alguna forma a la administración pública
para quien:
…es una conducta que se desvía de las
obligaciones de orden público normales
debido a intereses personales (familiares
o de allegados) o beneficios monetarios o
de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influen-
cias con fines personales.
Esta definición, afirma Beraldi (1996:56),
incluye conductas tales como “el cohecho
(uso de gratificaciones con el fin de influen-
ciar el juicio de una persona de cierta jerar-
quía), nepotismo (elección por vínculos
familiares y no por méritos personales) y
malversación de fondos (apropiación ilícita
por particulares de recursos públicos)”.
Lo que, a juicio de este autor Beraldi,
concuerda con lo expuesto por Sandlers
(2003:88), quien afirma:
…que la corrupción en el sector público
es más grave que la privada, pues mien-
tras ésta es susceptible de ser corregida
por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción,
el sistema queda sin apelaciones.
Ante esta cita, es que ya en la época romana,
aparece el término de crimen repetundarum.
Acerca del delito de Cohecho, es una moda-
lidad delictiva clásica en materia de corrup-
ción y denominada Cohecho. Sobre el cohe-
cho recoge el espíritu de la ley en el Código
Penal de la República de México y dice que
cohechar, es la acción de sobornar a un
funcionario público para que haga o deje de
hacer algo contrario a lo que sea justo en el
caso de que se trate”, definición de la que
claramente se desprende que este delito se
comete por acción o por omisión, aunque
esta reflexión legal, pueda ser polémica.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano sobre el delito de cohecho trata desde
el artículo 285 hasta el artículo 291, condi-
cionando elementos constitutivos del delito,
aunque se encuentran dentro de los realiza-
dos contra la administración pública. En
estos artículos se especifican algunas
circunstancias en que pude ser cometido el
delito, sus protagonistas, formas de coima,
procedimientos, retribuciones, el cohecho
simple en forma tácita y el cohecho agrava-
do, cohecho de jueces y árbitros, sanción
para el cohechador, penas de prisión y reclu-
sión, penas pecuniarias, la obligación de
reparar el daño y la devolución de las
coimas.
Ya, referido al peculado, viene del latín
peculare, esto es robar el ajeno peculio.
Según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, peculado: “es el
delito que consiste en el hurto de caudales
del erario público, hecho por aquel a quien
está confiada su administración”. El tratadis-
ta Cabanellas aborda el peculado como la
sustracción, apropiación o aplicación indebi-
da de los fondos públicos, por aquel o a
quien está confiada su custodia o administra-
ción”. Por su parte, Sebastián Soler
(1999:167), señala que “el peculado consti-
tuye fundamentalmente en un abuso de la
función pública”.
A tenor de Pérez (2003:44), citado por el Dr.
Luis Abarca en su obra Lecciones de Proce-
dimiento Penal (2003:146) dice:
…es la correcta aplicación de las cosas o
efectos confiados a una persona, con el
encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción
adquiera su auténtica naturaleza es nece-
sario que las cosas o caudales sean públi-
cos o que la persona deba responder
porque se le han entregado específica-
mente para que los intervenga.
El peculado se encuentra tipificado y sancio-
nado en el Código Orgánico Integral Penal y
es el delito propio, porque es de sujetos
activos cualificados con cualidad exigida de
naturaleza jurídica, como es la investidura y
la función del empleado público encargado
por razón de su cargo del manejo de cauda-
les, así este delito hasta antes de la vigencia
de la actual Constitución Política del Ecua-
dor como delito propio, a partir de esa fecha,
también los particulares pueden ser sujetos
activos de esta infracción penal, de acuerdo
al Artículo 121 de la Constitución indicada.
En la Constitución vigente que fue promul-
gada y aprobada en el año 2008, este delito
hace referencia al delito en mención, en el
artículo 131 que expresa: “no podrán ser
candidatas o candidatos de elección popu-
lar”, y el numeral 2 dice “Quienes hayan
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por delitos sancionados con reclusión, o por
cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado;
el artículo 129 que expresa: “La Asamblea
Nacional podrá proceder al enjuiciamiento
político de la Presidenta o Presidente, o de la
Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repú-
blica, a solicitud de al menos una tercera
parte de sus miembros, en los siguientes
casos: , el numeral 2 expresa: “Por delitos de
concusión, cohecho, peculado o enriqueci-
miento ilícito”, y en el artículo 233 señala:
“Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penal-
mente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes parti-
cipen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades antes señaladas.
Antes de la vigencia de la actual Constitu-
ción Política del 2008, solo puede cometer
por lo general, el funcionario público que
dispusiere o consintiere que otro disponga
los causales o efectos públicos que tengan a
su cargo por razón de sus funciones, esto es,
sujetos de este delito son solamente los
funcionarios que en razón de sus cargos,
tienen a su disposición caudales o efectos
públicos, de tal modo que los que no son
funcionarios públicos, hasta antes de la
vigencia de la Constitución Política de 1998,
o no están equiparados, o siendo funciona-
rios públicos no tengan a su cargo caudales o
efectos públicos, no pueden ser sujetos
activos del delito de peculado.
Es preciso recalcar que es requisito para que
exista el delito de peculado, que los bienes
objeto material deben ser administrados por
el empleado público, que estuviere en su
poder en virtud o razón de su cargo, como lo
señala el artículo 257 del Código Orgánico
Integral Penal. Al respecto, el tratadista Puig
(2010:15), al estudiar esta expresión dice
“por razón de sus funciones”, debe interpre-
tarse en el sentido de que el funcionario
tenga los caudales por disposición de la ley,
así si lo recibió de alguien que voluntaria-
mente se lo entrega no comete este delito.
De tal modo que si el empleado público
sustrae fondos que no están a su cargo o que
lo están, pero no en razón de sus funciones,
sino por encargo temporal o accidental o
simplemente de hecho, cometerá una apro-
piación indebida o hurto o abuso de confian-
za o estafa, pero jamás peculado y esto tiene
su razón de ser porque como he señalado
esta figura delictiva del peculado en la legis-
lación es un abuso de confianza calificado,
porque es la Administración Pública la que
deposita en el empleado, aquí la entrega de
dineros públicos o privados se lo hace al
servidor público por razón de la función
pública, es decir tomando en cuenta la
calidad de la persona que lo administra o
custodia.
Sin embargo, no todo hecho de apropiación
indebida cometida por un empleado o
funcionario público constituye Peculado,
sino solo el que realiza en relación con una
tenencia o posesión calificada por razón de
la función o del servicio, así debe haber
íntima relación de causa a efecto entre el
cargo y la posesión, pues el Código Orgáni-
co Integral Penal tipifica y sanciona el pecu-
lado y es claro en señalar: “...que estuviere
en su poder en virtud o razón de su cargo...”
(Artículo 257, 2014:102), y en razón del
ejercicio de la función pública, ya que lo que
interesa es que el servidor público o funcio-
nario tenga la disponibilidad material o
jurídica o la posesión de la misma en sentido
jurídico-penal.
Ya referido al enriquecimiento ilícito,
también referencia al acto de enriquecerse
por medios contrarios a la ley; noción
también aplicable al funcionario público que
se aprovecha de su poder y autoridad para
realizar negociaciones ilegales que obtiene
gracias al soborno.
El modus operandi de estos delincuentes es
muy variado, es el contrabando científico, el
peculado, el mercado de las influencias, el
cohecho la concusión, al agio en sus múlti-
ples fases de especulación, las negociacio-
nes incompatibles que determinan a los altos
funcionarios a interesarse por el endeuda-
miento agresivo que genera magníficas
comisiones que regla el prestamista extran-
jero, préstamo invertido en obras ornamen-
tales y casos de matriz productiva, como son
las hidroeléctricas, el prevaricato, el nepotis-
mo.
Ya referido al delito de colusión, se conside-
ra a la asociación delictiva que realizan los
servidores públicos con contratistas, provee-
dores y arrendadores, con el propósito de
obtener recursos y beneficios ilícitos, a
través de concursos amañados o, sin realizar
éstas (adjudicaciones directas) a pesar de
que así lo indique la ley o normativa corres-
pondiente.
El diccionario Enciclopédico de Derecho
Visual, al delito de colusión lo determina
como el convenio, contrato, inteligencia
entre uno o más personas, hecha en forma
fraudulenta y secreta, con el objeto de enga-
ñar o perjudicar a un tercero. Acción Coluso-
ria es aquella que se ejerce con la intención
de perjudicar a otro, quien por este hecho
ilícito luego se encuentra obligado a la repa-
ración del daño que ha causado.
REVISTA CHAKIÑAN, 2017, Nº.2, JUNIO, (35-46)
ISSN 2550-6722
42
La Constitución de la República del Ecua-
dor del 2008, en el Artículo 82 proclama el
derecho a la seguridad jurídica, y expresa
que se fundamenta en el respeto a la Consti-
tución y en la existencia de normas jurídicas
previas, aplicadas por los jueces competen-
tes.
El artículo 211 de la Constitución delega a la
Contraloría General del Estado el control de
los ingresos, gastos, inversión, utilización,
administración y custodia de los bienes y
recursos públicos, la práctica de auditorías
de gestión a las entidades y organismos del
sector público y a sus servidores, así como el
control de los bienes, rentas u otras subven-
ciones de carácter público de que dispongan
las entidades de derecho privado; además,
tiene potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas, civiles
culposas e indicios de responsabilidad
penal, de conformidad con el Artículo 212
de la Constitución.
La Ley de Transparencia y Acceso a la
Información en su esencia fue concebida
para que sea accesible, transparente, de
calidad para que el ciudadano común logre
fácilmente orientar las capacidades propias
y de esa manera, los datos obtenidos sean
confiables para orientarse adecuadamente
en la toma de decisiones; además de mejorar
la opinión pública que contribuya en un
mayor conocimiento en la lucha contra la
corrupción nacional y regional. Es precisa-
mente la relación entre la transparencia
informacional legislativa y la adecuación a
las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha el propósito de esta
investigación.
Es la Constitución pues base, eje y centro
del Sistema Procesal. Partiendo de que la
Constitución es la ley fundamental y cimen-
tadora del ordenamiento jurídico, ella esta-
blece de manera inequívoca el más perfecto
conocimiento de lo que realmente significa.
Se puede decir que se apoya en varias
columnas vertebrales como el valor inmenso
de la justicia, la proporcionalidad de la
igualdad, y la significación del precedente
judicial. Hernández Gil expresa:
….que la persona es, fortuna el centro
mismo de la Constitución. La justicia es
el punto de referencia de cualquier otro
valor en cuanto significa proporcionali-
dad, equilibrio, armonía y síntesis que son
algunos de sus más importantes compo-
nentes. La igualdad es siempre igualdad
relativa porque lo improcedentemente
desigual exige un tratamiento correc-
tor…. (1971:177)
Asimismo, Sánchez de la Torre opina que:
…hace posible la existencia de los proce-
sos sociales estableciendo criterios regu-
ladores capaces de resolver las contradic-
ciones de toda índole que harían difícil
tanto la personalización de cada indivi-
duo en el caso de su libertad como el
progreso de la sociedad mediante la orga-
nización del esfuerzo común requerido
para el acceso a un bienestar sin discrimi-
nación de personas. (1999:43)
El problema para la eficaz administración de
justicia provee que el juez requiera de certe-
za, esta es llevada por uno de los medios de
prueba legalmente reconocidos por la ley,
bien sabido que la legislación procesal
rechaza la presunción de presunciones, esta
su vez se funda en el indicio que debe tener
por objeto un hecho que la sido llevado al
proceso por cualquiera de los medios de
prueba establecidos por la ley.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano, en la forma en que se encuentra no
admite que la duda de un juez pueda signifi-
car solo la atenuación de la pena, la duda
necesariamente lleva a la absolución del
acusado. Así expresa Viteri (2003:202): “La
certeza excluye la duda”.
Por su parte, Abarca (2003:68) expresa que:
Para la eficaz administración de justicia
es dable afirmar que la prueba puede ser
positiva o negativa. La primera, cuando la
finalidad es llevar al juez a la certeza de la
existencia de la infracción, o de la certeza
sobre la culpabilidad del o de los acusa-
dos; y, la segunda cuando se establece la
inexistencia del delito o la inculpabilidad
del acusado. Cuando los actos procesales
que se pretendieron probar no han llevado
al Juez a una u otra certeza, entonces se
plantea que no han cumplido con la finali-
dad que pretendían.
En el Código Orgánico Integral Penal ecua-
toriano existen como sanciones económicas
las penas punitivas, multas basadas en el
salario o remuneración mínima mensual.
Las restituciones pueden causar el equívoco
de suponer que el dinero o los bienes entre-
gados utilizados en el acometimiento del
delito, deben ser devueltos por el cohecha-
dor. Se añade a eso que existen modos de
corromper que no consisten precisamente en
la entrega de dinero o de cosas que tengan un
valor pecuniario fácilmente calculable, sino
que también pueden referirse a ofertas o
promesas que no pueden ser valoradas en
dinero. Del cohecho activo, en cuanto al
ofrecimiento o recepción, las palabras direc-
ta o indirectamente, así como que el benefi-
cio de acometimiento del delito sea para sí
mismo o para otra persona. Además, se
incorpora como sanción, si hubiere lugar a
ello, la nulidad de los actos que hubieren
sido realizados en virtud del acometimiento
de esta infracción. Ocultación y aprovecha-
miento de bienes.
Debe incorporarse una reforma en el que se
castiga a quienes hubieren obtenido benefi-
cios mediante el ocultamiento o aprovecha-
miento de bienes obtenidos mediante la
comisión de cualquier delito cometido
contra la administración pública. Ha de
entenderse que cosas comprende solamente
a objetos materiales y se le acompaña una
multa que será equivalente al duplo del valor
de los bienes ocultados y los beneficios
generados, la misma que será determinada
en la sentencia condenatoria previo informe
pericial. Aunque establecido actualmente en
el Código Orgánico, ha de explicitarse y
enfatizar en la severidad de aplicación.
Se establece también, que corresponda a los
jueces penales, el determinar la inmoviliza-
ción, aprehensión y el decomiso de los
bienes ocultos. Puede afirmarse, sin exage-
ración, que cada tratadista de Derecho Penal
ha procurado elaborar su propia definición
de delito, el resultado ha sido el que estas
definiciones se parezcan mucho entre sí;
inevitablemente, deben utilizar los mismos
elementos esenciales, se distinguen apenas
en aspectos de menor importancia, especial-
mente entre los tratadistas modernos se ha
llegado casi a un consenso sobre la forma en
que la doctrina penal es tratada.
Así, afirma Sergio Azua que:
Las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona. (2016:29)
A pesar de la evidente futilidad de tales
conceptos, hay códigos que los incluyen, así
el propio Código Orgánico Integral Penal,
que adopta fórmula similar: “Son infraccio-
nes los actos imputables sancionados por las
leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones” (Artículo 642, Reglas). Si
una persona es sorprendida cometiendo esta
clase de contravenciones, será aprehendida y
llevada inmediatamente a la o al juzgador de
contravenciones para su juzgamiento.
A tenor de Albán Gómez (2000:142), señala
en su obra Manual del Derecho Penal ecua-
toriano que:
… son cuatro los elementos constitutivos
de la estructura del delito, éste es un acto
típico, antijurídico y culpable. Si se dan
estos presupuestos, el acto será punible,
aunque la punibilidad no deba considerar-
se un elemento del delito sino su conse-
cuencia; este concepto nos permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito:
El delito es acto, ya que el primer elemen-
to, el sustento material del delito es la
conducta humana; los tres elementos
restantes son calificaciones de esa
conducta son adjetivos que matizan el
sustantivo inicial del concepto;
Es acto típico, porque esa conducta
deberá estar previa y expresamente
descrita por la ley penal;
Es acto antijurídico, porque esa conducta
es contraria al derecho, lesione un bien
jurídico penalmente protegido; y,
Es acto culpable, porque, desde el punto
de vista subjetivo, ese acto le puede ser
imputado y reprochado a su autor.
Relativo al concepto jurídico de delito en el
Código Penal ecuatoriano, dictado en 1938,
tiene en su estructuración fundamentos
clásicos. Contiene de infracción penal y de
delito formal; trata de que no se reduzca sólo
al listado de las conductas consideradas
delitos y la pena que a cada uno correspon-
de, sino que fundamentalmente su misión es
la proteger a la sociedad. En el mismo, exis-
ten como sanciones económicas las multas y
restituciones y ya el actual Código Orgánico
Integral Penal es enriquecido con las consi-
deraciones que hoy rigen la legislación
como temas del peculado, cohecho y otras.
Puede afirmarse, que cada tratadista de
Derecho Penal ha procurado elaborar su
propia definición de delito, el resultado ha
sido que estas definiciones se parezcan
mucho entre sí; pues como, inevitablemente,
deben utilizar los mismos elementos esen-
ciales, se distinguen apenas en aspectos de
menor importancia.
Asumiendo definiciones de tratadistas reco-
nocidos, a tenor de Jiménez de Azua
(1999:212), este afirma que:
…las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona.
Hay códigos que incluyen conceptos. El
Código Orgánico Integral Penal adopta defi-
nición similar: Prohibición de privación de
libertad en centros no autorizados, signifi-
cando además que “Son infracciones los
actos imputables sancionados por las leyes
penales, y se dividen en delitos y contraven-
ciones.”
Para Carrara (2005:84), el “delito es la
infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudada-
nos, y que resulta de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y socialmente dañoso”.
Otro estudioso del tema, como Albán
Gómez (2000:133), al hablar del delito en su
obra Manual del Derecho Penal ecuatoriano
considera:
…que son cuatro los elementos constitu-
tivos de la estructura del delito, éste es un
acto típico, antijurídico y culpable. Si se
dan estos presupuestos, el acto será puni-
ble, aunque la punibilidad no deba consi-
derarse un elemento del delito sino su
consecuencia. Este concepto permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano representa un poderoso instrumento
jurídico para la defensa de la colectividad,
incide con sus efectos, la represión, la
sanción o la pena, sobre los más preciados
atributos y las más íntimas afecciones del
hombre: su honor y su fama, su nombre, su
familia y su porvenir.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de
la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es
el estudio y la interpretación de los princi-
pios contenidos en la ley. Sin embargo, el
concepto jurídico que hemos señalado ante-
riormente, está básicamente contenido en la
legislación penal ecuatoriana; varias dispo-
siciones del Código, e incluso de la propia
Constitución, desarrollan los cuatro elemen-
tos que hemos calificado como esenciales
del delito, por lo cual puede concluirse que
este concepto si está implícitamente previsto
en la legislación ecuatoriana. Se precisa un
primer señalamiento general de cómo apare-
cen estos caracteres en nuestra legislación
penal.
En cuanto a la tipicidad, hay que relacionarla
fundamentalmente con el principio de legali-
dad; así lo hace en forma expresa la Consti-
tución de la República en el artículo 76,
numeral 3 que reza: “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en
la ley como infracción penal, administrativa
o de otra naturaleza; ni se aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se le podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada
procedimiento principio de legalidad que
recoge también el Código Orgánico Integral
Penal, y que se relaciona así mismo con
disposiciones del Código de Procedimiento
Penal. La antijuridicidad es un elemento que
subyace en todo el sistema penal y que
aparece “Son infracciones los actos sancio-
nados por las leyes penales…”.
Se precisa abundar en las consideraciones
generales acerca de la corrupción y de los
delitos asociados a la corrupción en el
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.
El término corrupción, desde una perspecti-
va semántica, proviene del latín rumpere,
que significa romper, dividir, quebrar, violar,
anular; que a su vez se deriva de corrumpere,
cuyo significado es alteración, desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces,
debería significar: “romper con”, “romper
en unión de”, pero en realidad quiere decir
“echar a perder, podrir”, por lo tanto, la
expresión corromper siempre reconoce en
líneas generales la presencia de dos partíci-
pes en el acto, que se corresponden princi-
palmente con dos espacios; el corruptor y el
corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
aquella persona sobre el que recae y que en
definitiva es lo que se echa a perder, lo que
se pudre.
El fenómeno de la corrupción, a tenor de
estudiosos como Beraldi (1995), Gómez de
la Torre (1993) y Brizio (2010), está muy
anclado y arraigado desde la existencia de la
humanidad misma, en razón de que sus
raíces responden precisamente a considera-
ciones sociológicas y modernamente a ámbi-
tos de ciencia política por la vinculación que
tiene la corrupción con el poder, por ser su
ámbito de germinación y relevancia; el
poder y corrupción se asocian cuando el
primero no es considerado como un hecho
regulado por el Derecho, entendiéndose a
éste como un sistema normativo regulativo
de conductas humanas, por otro lado, no
habría inconveniente de orden semántico
que se pueda hablar de deportistas, de direc-
tores de empresas o de sacerdotes “corrup-
tos”, en el mismo sentido podría hablarse de
gobernantes o congresistas corruptos.
Empero, lo que sí es cierto es que en los
actos o actividades de corrupción interviene
siempre, por lo menos, un decisor.
Es Muriel (2000:94), quien enfatiza:
…la influencia de la corrupción ha alcan-
zado a todos los países del orbe, y aún la
corrupción alcanza a buen número de
países europeos con sistemas políticos de
las convencionalmente denotadas demo-
cracias consolidas; aunque en sociedades
menos desarrolladas, los efectos de la
corrupción suelen ser más graves, que en
países desarrollados; en la medida en que
dificulta el crecimiento económico y
pone en tela de juicio la percepción de la
soberanía...
Didácticamente, Hurtado Pozo (2009:31),
prefiere hablar de dos tipos de corrupción:
… de una parte, la corrupción directa y de
la otra parte, la corrupción institucionali-
zada. Se habla de corrupción directa
cuando en los comportamientos concretos
e individuales, los autores, las víctimas, el
objeto y los móviles pueden ser identifi-
cados o determinados claramente. El
mejor antídoto para combatir la corrup-
ción es la transparencia, si todos estamos
informados sabremos cómo se están
gastando los recursos y cómo se gestiona
en la política pública.
Esto es posible, -señala el citado autor-,
“sobre todo, en el nivel inferior o intermedio
de la jerarquía administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y servido-
res de este nivel consisten básicamente en
ejecutar las decisiones tomadas por los altos
funcionarios”.
En cuanto a la corrupción institucionalizada,
como bien arguye Abarca Luis (2003:37), se
caracteriza por su naturaleza oculta o
disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difícil establecer un vínculo
entre las causas y los efectos. De igual
forma, resulta interesante poner de relieve
una característica de la corrupción en un
sentido criminológico.
Existen definiciones muy generales como la
de Ibáñez (1996:28), donde la corrupción se
manifiesta como:
…aquellas formas de actividad ilegal
mediante las cuales, sujetos que gestionan
espacios de poder político y cuentan con
capacidad de emitir decisiones de
relevancia en el plano económico, preva-
liéndose de esa posición, se apropian de
una parte del beneficio correspondiente a
quienes por su mediación contratan con la
administración pública, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su vez
un privilegio.
Sin embargo, la definición más utilizada por
los científicos sociales es la elaborada por el
profesor Wolpe Joseph (1980:22), vinculado
de alguna forma a la administración pública
para quien:
…es una conducta que se desvía de las
obligaciones de orden público normales
debido a intereses personales (familiares
o de allegados) o beneficios monetarios o
de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influen-
cias con fines personales.
Esta definición, afirma Beraldi (1996:56),
incluye conductas tales como “el cohecho
(uso de gratificaciones con el fin de influen-
ciar el juicio de una persona de cierta jerar-
quía), nepotismo (elección por vínculos
familiares y no por méritos personales) y
malversación de fondos (apropiación ilícita
por particulares de recursos públicos)”.
Lo que, a juicio de este autor Beraldi,
concuerda con lo expuesto por Sandlers
(2003:88), quien afirma:
…que la corrupción en el sector público
es más grave que la privada, pues mien-
tras ésta es susceptible de ser corregida
por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción,
el sistema queda sin apelaciones.
Ante esta cita, es que ya en la época romana,
aparece el término de crimen repetundarum.
Acerca del delito de Cohecho, es una moda-
lidad delictiva clásica en materia de corrup-
ción y denominada Cohecho. Sobre el cohe-
cho recoge el espíritu de la ley en el Código
Penal de la República de México y dice que
cohechar, es la acción de sobornar a un
funcionario público para que haga o deje de
hacer algo contrario a lo que sea justo en el
caso de que se trate”, definición de la que
claramente se desprende que este delito se
comete por acción o por omisión, aunque
esta reflexión legal, pueda ser polémica.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano sobre el delito de cohecho trata desde
el artículo 285 hasta el artículo 291, condi-
cionando elementos constitutivos del delito,
aunque se encuentran dentro de los realiza-
dos contra la administración pública. En
estos artículos se especifican algunas
circunstancias en que pude ser cometido el
delito, sus protagonistas, formas de coima,
procedimientos, retribuciones, el cohecho
simple en forma tácita y el cohecho agrava-
do, cohecho de jueces y árbitros, sanción
para el cohechador, penas de prisión y reclu-
sión, penas pecuniarias, la obligación de
reparar el daño y la devolución de las
coimas.
Ya, referido al peculado, viene del latín
peculare, esto es robar el ajeno peculio.
Según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, peculado: “es el
delito que consiste en el hurto de caudales
del erario público, hecho por aquel a quien
está confiada su administración”. El tratadis-
ta Cabanellas aborda el peculado como la
sustracción, apropiación o aplicación indebi-
da de los fondos públicos, por aquel o a
quien está confiada su custodia o administra-
ción”. Por su parte, Sebastián Soler
(1999:167), señala que “el peculado consti-
tuye fundamentalmente en un abuso de la
función pública”.
A tenor de Pérez (2003:44), citado por el Dr.
Luis Abarca en su obra Lecciones de Proce-
dimiento Penal (2003:146) dice:
…es la correcta aplicación de las cosas o
efectos confiados a una persona, con el
encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción
adquiera su auténtica naturaleza es nece-
sario que las cosas o caudales sean públi-
cos o que la persona deba responder
porque se le han entregado específica-
mente para que los intervenga.
El peculado se encuentra tipificado y sancio-
nado en el Código Orgánico Integral Penal y
es el delito propio, porque es de sujetos
activos cualificados con cualidad exigida de
naturaleza jurídica, como es la investidura y
la función del empleado público encargado
por razón de su cargo del manejo de cauda-
les, así este delito hasta antes de la vigencia
de la actual Constitución Política del Ecua-
dor como delito propio, a partir de esa fecha,
también los particulares pueden ser sujetos
activos de esta infracción penal, de acuerdo
al Artículo 121 de la Constitución indicada.
En la Constitución vigente que fue promul-
gada y aprobada en el año 2008, este delito
hace referencia al delito en mención, en el
artículo 131 que expresa: “no podrán ser
candidatas o candidatos de elección popu-
lar”, y el numeral 2 dice “Quienes hayan
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por delitos sancionados con reclusión, o por
cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado;
el artículo 129 que expresa: “La Asamblea
Nacional podrá proceder al enjuiciamiento
político de la Presidenta o Presidente, o de la
Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repú-
blica, a solicitud de al menos una tercera
parte de sus miembros, en los siguientes
casos: , el numeral 2 expresa: “Por delitos de
concusión, cohecho, peculado o enriqueci-
miento ilícito”, y en el artículo 233 señala:
“Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penal-
mente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes parti-
cipen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades antes señaladas.
Antes de la vigencia de la actual Constitu-
ción Política del 2008, solo puede cometer
por lo general, el funcionario público que
dispusiere o consintiere que otro disponga
los causales o efectos públicos que tengan a
su cargo por razón de sus funciones, esto es,
sujetos de este delito son solamente los
funcionarios que en razón de sus cargos,
tienen a su disposición caudales o efectos
públicos, de tal modo que los que no son
funcionarios públicos, hasta antes de la
vigencia de la Constitución Política de 1998,
o no están equiparados, o siendo funciona-
rios públicos no tengan a su cargo caudales o
efectos públicos, no pueden ser sujetos
activos del delito de peculado.
Es preciso recalcar que es requisito para que
exista el delito de peculado, que los bienes
objeto material deben ser administrados por
el empleado público, que estuviere en su
poder en virtud o razón de su cargo, como lo
señala el artículo 257 del Código Orgánico
Integral Penal. Al respecto, el tratadista Puig
(2010:15), al estudiar esta expresión dice
“por razón de sus funciones”, debe interpre-
tarse en el sentido de que el funcionario
tenga los caudales por disposición de la ley,
así si lo recibió de alguien que voluntaria-
mente se lo entrega no comete este delito.
De tal modo que si el empleado público
sustrae fondos que no están a su cargo o que
lo están, pero no en razón de sus funciones,
sino por encargo temporal o accidental o
simplemente de hecho, cometerá una apro-
piación indebida o hurto o abuso de confian-
za o estafa, pero jamás peculado y esto tiene
su razón de ser porque como he señalado
esta figura delictiva del peculado en la legis-
lación es un abuso de confianza calificado,
porque es la Administración Pública la que
deposita en el empleado, aquí la entrega de
dineros públicos o privados se lo hace al
servidor público por razón de la función
pública, es decir tomando en cuenta la
calidad de la persona que lo administra o
custodia.
Sin embargo, no todo hecho de apropiación
indebida cometida por un empleado o
funcionario público constituye Peculado,
sino solo el que realiza en relación con una
tenencia o posesión calificada por razón de
la función o del servicio, así debe haber
íntima relación de causa a efecto entre el
cargo y la posesión, pues el Código Orgáni-
co Integral Penal tipifica y sanciona el pecu-
lado y es claro en señalar: “...que estuviere
en su poder en virtud o razón de su cargo...”
(Artículo 257, 2014:102), y en razón del
ejercicio de la función pública, ya que lo que
interesa es que el servidor público o funcio-
nario tenga la disponibilidad material o
jurídica o la posesión de la misma en sentido
jurídico-penal.
Ya referido al enriquecimiento ilícito,
también referencia al acto de enriquecerse
por medios contrarios a la ley; noción
también aplicable al funcionario público que
se aprovecha de su poder y autoridad para
realizar negociaciones ilegales que obtiene
gracias al soborno.
El modus operandi de estos delincuentes es
muy variado, es el contrabando científico, el
peculado, el mercado de las influencias, el
cohecho la concusión, al agio en sus múlti-
ples fases de especulación, las negociacio-
nes incompatibles que determinan a los altos
funcionarios a interesarse por el endeuda-
miento agresivo que genera magníficas
comisiones que regla el prestamista extran-
jero, préstamo invertido en obras ornamen-
tales y casos de matriz productiva, como son
las hidroeléctricas, el prevaricato, el nepotis-
mo.
Ya referido al delito de colusión, se conside-
ra a la asociación delictiva que realizan los
servidores públicos con contratistas, provee-
dores y arrendadores, con el propósito de
obtener recursos y beneficios ilícitos, a
través de concursos amañados o, sin realizar
éstas (adjudicaciones directas) a pesar de
que así lo indique la ley o normativa corres-
pondiente.
El diccionario Enciclopédico de Derecho
Visual, al delito de colusión lo determina
como el convenio, contrato, inteligencia
entre uno o más personas, hecha en forma
fraudulenta y secreta, con el objeto de enga-
ñar o perjudicar a un tercero. Acción Coluso-
ria es aquella que se ejerce con la intención
de perjudicar a otro, quien por este hecho
ilícito luego se encuentra obligado a la repa-
ración del daño que ha causado.
REVISTA CHAKIÑAN, 2017, Nº.2, JUNIO, (35-46)
ISSN 2550-6722
43
La Constitución de la República del Ecua-
dor del 2008, en el Artículo 82 proclama el
derecho a la seguridad jurídica, y expresa
que se fundamenta en el respeto a la Consti-
tución y en la existencia de normas jurídicas
previas, aplicadas por los jueces competen-
tes.
El artículo 211 de la Constitución delega a la
Contraloría General del Estado el control de
los ingresos, gastos, inversión, utilización,
administración y custodia de los bienes y
recursos públicos, la práctica de auditorías
de gestión a las entidades y organismos del
sector público y a sus servidores, así como el
control de los bienes, rentas u otras subven-
ciones de carácter público de que dispongan
las entidades de derecho privado; además,
tiene potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas, civiles
culposas e indicios de responsabilidad
penal, de conformidad con el Artículo 212
de la Constitución.
La Ley de Transparencia y Acceso a la
Información en su esencia fue concebida
para que sea accesible, transparente, de
calidad para que el ciudadano común logre
fácilmente orientar las capacidades propias
y de esa manera, los datos obtenidos sean
confiables para orientarse adecuadamente
en la toma de decisiones; además de mejorar
la opinión pública que contribuya en un
mayor conocimiento en la lucha contra la
corrupción nacional y regional. Es precisa-
mente la relación entre la transparencia
informacional legislativa y la adecuación a
las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha el propósito de esta
investigación.
Es la Constitución pues base, eje y centro
del Sistema Procesal. Partiendo de que la
Constitución es la ley fundamental y cimen-
tadora del ordenamiento jurídico, ella esta-
blece de manera inequívoca el más perfecto
conocimiento de lo que realmente significa.
Se puede decir que se apoya en varias
columnas vertebrales como el valor inmenso
de la justicia, la proporcionalidad de la
igualdad, y la significación del precedente
judicial. Hernández Gil expresa:
….que la persona es, fortuna el centro
mismo de la Constitución. La justicia es
el punto de referencia de cualquier otro
valor en cuanto significa proporcionali-
dad, equilibrio, armonía y síntesis que son
algunos de sus más importantes compo-
nentes. La igualdad es siempre igualdad
relativa porque lo improcedentemente
desigual exige un tratamiento correc-
tor…. (1971:177)
Asimismo, Sánchez de la Torre opina que:
…hace posible la existencia de los proce-
sos sociales estableciendo criterios regu-
ladores capaces de resolver las contradic-
ciones de toda índole que harían difícil
tanto la personalización de cada indivi-
duo en el caso de su libertad como el
progreso de la sociedad mediante la orga-
nización del esfuerzo común requerido
para el acceso a un bienestar sin discrimi-
nación de personas. (1999:43)
El problema para la eficaz administración de
justicia provee que el juez requiera de certe-
za, esta es llevada por uno de los medios de
prueba legalmente reconocidos por la ley,
bien sabido que la legislación procesal
rechaza la presunción de presunciones, esta
su vez se funda en el indicio que debe tener
por objeto un hecho que la sido llevado al
proceso por cualquiera de los medios de
prueba establecidos por la ley.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano, en la forma en que se encuentra no
admite que la duda de un juez pueda signifi-
car solo la atenuación de la pena, la duda
necesariamente lleva a la absolución del
acusado. Así expresa Viteri (2003:202): “La
certeza excluye la duda”.
Por su parte, Abarca (2003:68) expresa que:
Para la eficaz administración de justicia
es dable afirmar que la prueba puede ser
positiva o negativa. La primera, cuando la
finalidad es llevar al juez a la certeza de la
existencia de la infracción, o de la certeza
sobre la culpabilidad del o de los acusa-
dos; y, la segunda cuando se establece la
inexistencia del delito o la inculpabilidad
del acusado. Cuando los actos procesales
que se pretendieron probar no han llevado
al Juez a una u otra certeza, entonces se
plantea que no han cumplido con la finali-
dad que pretendían.
En el Código Orgánico Integral Penal ecua-
toriano existen como sanciones económicas
las penas punitivas, multas basadas en el
salario o remuneración mínima mensual.
Las restituciones pueden causar el equívoco
de suponer que el dinero o los bienes entre-
gados utilizados en el acometimiento del
delito, deben ser devueltos por el cohecha-
dor. Se añade a eso que existen modos de
corromper que no consisten precisamente en
la entrega de dinero o de cosas que tengan un
valor pecuniario fácilmente calculable, sino
que también pueden referirse a ofertas o
promesas que no pueden ser valoradas en
dinero. Del cohecho activo, en cuanto al
ofrecimiento o recepción, las palabras direc-
ta o indirectamente, así como que el benefi-
cio de acometimiento del delito sea para sí
mismo o para otra persona. Además, se
incorpora como sanción, si hubiere lugar a
ello, la nulidad de los actos que hubieren
sido realizados en virtud del acometimiento
de esta infracción. Ocultación y aprovecha-
miento de bienes.
Debe incorporarse una reforma en el que se
castiga a quienes hubieren obtenido benefi-
cios mediante el ocultamiento o aprovecha-
miento de bienes obtenidos mediante la
comisión de cualquier delito cometido
contra la administración pública. Ha de
entenderse que cosas comprende solamente
a objetos materiales y se le acompaña una
multa que será equivalente al duplo del valor
de los bienes ocultados y los beneficios
generados, la misma que será determinada
en la sentencia condenatoria previo informe
pericial. Aunque establecido actualmente en
el Código Orgánico, ha de explicitarse y
enfatizar en la severidad de aplicación.
Se establece también, que corresponda a los
jueces penales, el determinar la inmoviliza-
ción, aprehensión y el decomiso de los
bienes ocultos. Puede afirmarse, sin exage-
ración, que cada tratadista de Derecho Penal
ha procurado elaborar su propia definición
de delito, el resultado ha sido el que estas
definiciones se parezcan mucho entre sí;
inevitablemente, deben utilizar los mismos
elementos esenciales, se distinguen apenas
en aspectos de menor importancia, especial-
mente entre los tratadistas modernos se ha
llegado casi a un consenso sobre la forma en
que la doctrina penal es tratada.
Así, afirma Sergio Azua que:
Las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona. (2016:29)
A pesar de la evidente futilidad de tales
conceptos, hay códigos que los incluyen, así
el propio Código Orgánico Integral Penal,
que adopta fórmula similar: “Son infraccio-
nes los actos imputables sancionados por las
leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones” (Artículo 642, Reglas). Si
una persona es sorprendida cometiendo esta
clase de contravenciones, será aprehendida y
llevada inmediatamente a la o al juzgador de
contravenciones para su juzgamiento.
A tenor de Albán Gómez (2000:142), señala
en su obra Manual del Derecho Penal ecua-
toriano que:
… son cuatro los elementos constitutivos
de la estructura del delito, éste es un acto
típico, antijurídico y culpable. Si se dan
estos presupuestos, el acto será punible,
aunque la punibilidad no deba considerar-
se un elemento del delito sino su conse-
cuencia; este concepto nos permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito:
El delito es acto, ya que el primer elemen-
to, el sustento material del delito es la
conducta humana; los tres elementos
restantes son calificaciones de esa
conducta son adjetivos que matizan el
sustantivo inicial del concepto;
Es acto típico, porque esa conducta
deberá estar previa y expresamente
descrita por la ley penal;
Es acto antijurídico, porque esa conducta
es contraria al derecho, lesione un bien
jurídico penalmente protegido; y,
Es acto culpable, porque, desde el punto
de vista subjetivo, ese acto le puede ser
imputado y reprochado a su autor.
Relativo al concepto jurídico de delito en el
Código Penal ecuatoriano, dictado en 1938,
tiene en su estructuración fundamentos
clásicos. Contiene de infracción penal y de
delito formal; trata de que no se reduzca sólo
al listado de las conductas consideradas
delitos y la pena que a cada uno correspon-
de, sino que fundamentalmente su misión es
la proteger a la sociedad. En el mismo, exis-
ten como sanciones económicas las multas y
restituciones y ya el actual Código Orgánico
Integral Penal es enriquecido con las consi-
deraciones que hoy rigen la legislación
como temas del peculado, cohecho y otras.
Puede afirmarse, que cada tratadista de
Derecho Penal ha procurado elaborar su
propia definición de delito, el resultado ha
sido que estas definiciones se parezcan
mucho entre sí; pues como, inevitablemente,
deben utilizar los mismos elementos esen-
ciales, se distinguen apenas en aspectos de
menor importancia.
Asumiendo definiciones de tratadistas reco-
nocidos, a tenor de Jiménez de Azua
(1999:212), este afirma que:
…las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona.
Hay códigos que incluyen conceptos. El
Código Orgánico Integral Penal adopta defi-
nición similar: Prohibición de privación de
libertad en centros no autorizados, signifi-
cando además que “Son infracciones los
actos imputables sancionados por las leyes
penales, y se dividen en delitos y contraven-
ciones.”
Para Carrara (2005:84), el “delito es la
infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudada-
nos, y que resulta de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y socialmente dañoso”.
Otro estudioso del tema, como Albán
Gómez (2000:133), al hablar del delito en su
obra Manual del Derecho Penal ecuatoriano
considera:
…que son cuatro los elementos constitu-
tivos de la estructura del delito, éste es un
acto típico, antijurídico y culpable. Si se
dan estos presupuestos, el acto será puni-
ble, aunque la punibilidad no deba consi-
derarse un elemento del delito sino su
consecuencia. Este concepto permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano representa un poderoso instrumento
jurídico para la defensa de la colectividad,
incide con sus efectos, la represión, la
sanción o la pena, sobre los más preciados
atributos y las más íntimas afecciones del
hombre: su honor y su fama, su nombre, su
familia y su porvenir.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de
la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es
el estudio y la interpretación de los princi-
pios contenidos en la ley. Sin embargo, el
concepto jurídico que hemos señalado ante-
riormente, está básicamente contenido en la
legislación penal ecuatoriana; varias dispo-
siciones del Código, e incluso de la propia
Constitución, desarrollan los cuatro elemen-
tos que hemos calificado como esenciales
del delito, por lo cual puede concluirse que
este concepto si está implícitamente previsto
en la legislación ecuatoriana. Se precisa un
primer señalamiento general de cómo apare-
cen estos caracteres en nuestra legislación
penal.
En cuanto a la tipicidad, hay que relacionarla
fundamentalmente con el principio de legali-
dad; así lo hace en forma expresa la Consti-
tución de la República en el artículo 76,
numeral 3 que reza: “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en
la ley como infracción penal, administrativa
o de otra naturaleza; ni se aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se le podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada
procedimiento principio de legalidad que
recoge también el Código Orgánico Integral
Penal, y que se relaciona así mismo con
disposiciones del Código de Procedimiento
Penal. La antijuridicidad es un elemento que
subyace en todo el sistema penal y que
aparece “Son infracciones los actos sancio-
nados por las leyes penales…”.
Se precisa abundar en las consideraciones
generales acerca de la corrupción y de los
delitos asociados a la corrupción en el
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.
El término corrupción, desde una perspecti-
va semántica, proviene del latín rumpere,
que significa romper, dividir, quebrar, violar,
anular; que a su vez se deriva de corrumpere,
cuyo significado es alteración, desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces,
debería significar: “romper con”, “romper
en unión de”, pero en realidad quiere decir
“echar a perder, podrir”, por lo tanto, la
expresión corromper siempre reconoce en
líneas generales la presencia de dos partíci-
pes en el acto, que se corresponden princi-
palmente con dos espacios; el corruptor y el
corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
aquella persona sobre el que recae y que en
definitiva es lo que se echa a perder, lo que
se pudre.
El fenómeno de la corrupción, a tenor de
estudiosos como Beraldi (1995), Gómez de
la Torre (1993) y Brizio (2010), está muy
anclado y arraigado desde la existencia de la
humanidad misma, en razón de que sus
raíces responden precisamente a considera-
ciones sociológicas y modernamente a ámbi-
tos de ciencia política por la vinculación que
tiene la corrupción con el poder, por ser su
ámbito de germinación y relevancia; el
poder y corrupción se asocian cuando el
primero no es considerado como un hecho
regulado por el Derecho, entendiéndose a
éste como un sistema normativo regulativo
de conductas humanas, por otro lado, no
habría inconveniente de orden semántico
que se pueda hablar de deportistas, de direc-
tores de empresas o de sacerdotes “corrup-
tos”, en el mismo sentido podría hablarse de
gobernantes o congresistas corruptos.
Empero, lo que sí es cierto es que en los
actos o actividades de corrupción interviene
siempre, por lo menos, un decisor.
Es Muriel (2000:94), quien enfatiza:
…la influencia de la corrupción ha alcan-
zado a todos los países del orbe, y aún la
corrupción alcanza a buen número de
países europeos con sistemas políticos de
las convencionalmente denotadas demo-
cracias consolidas; aunque en sociedades
menos desarrolladas, los efectos de la
corrupción suelen ser más graves, que en
países desarrollados; en la medida en que
dificulta el crecimiento económico y
pone en tela de juicio la percepción de la
soberanía...
Didácticamente, Hurtado Pozo (2009:31),
prefiere hablar de dos tipos de corrupción:
… de una parte, la corrupción directa y de
la otra parte, la corrupción institucionali-
zada. Se habla de corrupción directa
cuando en los comportamientos concretos
e individuales, los autores, las víctimas, el
objeto y los móviles pueden ser identifi-
cados o determinados claramente. El
mejor antídoto para combatir la corrup-
ción es la transparencia, si todos estamos
informados sabremos cómo se están
gastando los recursos y cómo se gestiona
en la política pública.
Esto es posible, -señala el citado autor-,
“sobre todo, en el nivel inferior o intermedio
de la jerarquía administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y servido-
res de este nivel consisten básicamente en
ejecutar las decisiones tomadas por los altos
funcionarios”.
En cuanto a la corrupción institucionalizada,
como bien arguye Abarca Luis (2003:37), se
caracteriza por su naturaleza oculta o
disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difícil establecer un vínculo
entre las causas y los efectos. De igual
forma, resulta interesante poner de relieve
una característica de la corrupción en un
sentido criminológico.
Existen definiciones muy generales como la
de Ibáñez (1996:28), donde la corrupción se
manifiesta como:
…aquellas formas de actividad ilegal
mediante las cuales, sujetos que gestionan
espacios de poder político y cuentan con
capacidad de emitir decisiones de
relevancia en el plano económico, preva-
liéndose de esa posición, se apropian de
una parte del beneficio correspondiente a
quienes por su mediación contratan con la
administración pública, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su vez
un privilegio.
Sin embargo, la definición más utilizada por
los científicos sociales es la elaborada por el
profesor Wolpe Joseph (1980:22), vinculado
de alguna forma a la administración pública
para quien:
…es una conducta que se desvía de las
obligaciones de orden público normales
debido a intereses personales (familiares
o de allegados) o beneficios monetarios o
de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influen-
cias con fines personales.
Esta definición, afirma Beraldi (1996:56),
incluye conductas tales como “el cohecho
(uso de gratificaciones con el fin de influen-
ciar el juicio de una persona de cierta jerar-
quía), nepotismo (elección por vínculos
familiares y no por méritos personales) y
malversación de fondos (apropiación ilícita
por particulares de recursos públicos)”.
Lo que, a juicio de este autor Beraldi,
concuerda con lo expuesto por Sandlers
(2003:88), quien afirma:
…que la corrupción en el sector público
es más grave que la privada, pues mien-
tras ésta es susceptible de ser corregida
por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción,
el sistema queda sin apelaciones.
Ante esta cita, es que ya en la época romana,
aparece el término de crimen repetundarum.
Acerca del delito de Cohecho, es una moda-
lidad delictiva clásica en materia de corrup-
ción y denominada Cohecho. Sobre el cohe-
cho recoge el espíritu de la ley en el Código
Penal de la República de México y dice que
cohechar, es la acción de sobornar a un
funcionario público para que haga o deje de
hacer algo contrario a lo que sea justo en el
caso de que se trate”, definición de la que
claramente se desprende que este delito se
comete por acción o por omisión, aunque
esta reflexión legal, pueda ser polémica.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano sobre el delito de cohecho trata desde
el artículo 285 hasta el artículo 291, condi-
cionando elementos constitutivos del delito,
aunque se encuentran dentro de los realiza-
dos contra la administración pública. En
estos artículos se especifican algunas
circunstancias en que pude ser cometido el
delito, sus protagonistas, formas de coima,
procedimientos, retribuciones, el cohecho
simple en forma tácita y el cohecho agrava-
do, cohecho de jueces y árbitros, sanción
para el cohechador, penas de prisión y reclu-
sión, penas pecuniarias, la obligación de
reparar el daño y la devolución de las
coimas.
Ya, referido al peculado, viene del latín
peculare, esto es robar el ajeno peculio.
Según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, peculado: “es el
delito que consiste en el hurto de caudales
del erario público, hecho por aquel a quien
está confiada su administración”. El tratadis-
ta Cabanellas aborda el peculado como la
sustracción, apropiación o aplicación indebi-
da de los fondos públicos, por aquel o a
quien está confiada su custodia o administra-
ción”. Por su parte, Sebastián Soler
(1999:167), señala que “el peculado consti-
tuye fundamentalmente en un abuso de la
función pública”.
A tenor de Pérez (2003:44), citado por el Dr.
Luis Abarca en su obra Lecciones de Proce-
dimiento Penal (2003:146) dice:
…es la correcta aplicación de las cosas o
efectos confiados a una persona, con el
encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción
adquiera su auténtica naturaleza es nece-
sario que las cosas o caudales sean públi-
cos o que la persona deba responder
porque se le han entregado específica-
mente para que los intervenga.
El peculado se encuentra tipificado y sancio-
nado en el Código Orgánico Integral Penal y
es el delito propio, porque es de sujetos
activos cualificados con cualidad exigida de
naturaleza jurídica, como es la investidura y
la función del empleado público encargado
por razón de su cargo del manejo de cauda-
les, así este delito hasta antes de la vigencia
de la actual Constitución Política del Ecua-
dor como delito propio, a partir de esa fecha,
también los particulares pueden ser sujetos
activos de esta infracción penal, de acuerdo
al Artículo 121 de la Constitución indicada.
En la Constitución vigente que fue promul-
gada y aprobada en el año 2008, este delito
hace referencia al delito en mención, en el
artículo 131 que expresa: “no podrán ser
candidatas o candidatos de elección popu-
lar”, y el numeral 2 dice “Quienes hayan
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por delitos sancionados con reclusión, o por
cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado;
el artículo 129 que expresa: “La Asamblea
Nacional podrá proceder al enjuiciamiento
político de la Presidenta o Presidente, o de la
Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repú-
blica, a solicitud de al menos una tercera
parte de sus miembros, en los siguientes
casos: , el numeral 2 expresa: “Por delitos de
concusión, cohecho, peculado o enriqueci-
miento ilícito”, y en el artículo 233 señala:
“Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penal-
mente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes parti-
cipen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades antes señaladas.
Antes de la vigencia de la actual Constitu-
ción Política del 2008, solo puede cometer
por lo general, el funcionario público que
dispusiere o consintiere que otro disponga
los causales o efectos públicos que tengan a
su cargo por razón de sus funciones, esto es,
sujetos de este delito son solamente los
funcionarios que en razón de sus cargos,
tienen a su disposición caudales o efectos
públicos, de tal modo que los que no son
funcionarios públicos, hasta antes de la
vigencia de la Constitución Política de 1998,
o no están equiparados, o siendo funciona-
rios públicos no tengan a su cargo caudales o
efectos públicos, no pueden ser sujetos
activos del delito de peculado.
Es preciso recalcar que es requisito para que
exista el delito de peculado, que los bienes
objeto material deben ser administrados por
el empleado público, que estuviere en su
poder en virtud o razón de su cargo, como lo
señala el artículo 257 del Código Orgánico
Integral Penal. Al respecto, el tratadista Puig
(2010:15), al estudiar esta expresión dice
“por razón de sus funciones”, debe interpre-
tarse en el sentido de que el funcionario
tenga los caudales por disposición de la ley,
así si lo recibió de alguien que voluntaria-
mente se lo entrega no comete este delito.
De tal modo que si el empleado público
sustrae fondos que no están a su cargo o que
lo están, pero no en razón de sus funciones,
sino por encargo temporal o accidental o
simplemente de hecho, cometerá una apro-
piación indebida o hurto o abuso de confian-
za o estafa, pero jamás peculado y esto tiene
su razón de ser porque como he señalado
esta figura delictiva del peculado en la legis-
lación es un abuso de confianza calificado,
porque es la Administración Pública la que
deposita en el empleado, aquí la entrega de
dineros públicos o privados se lo hace al
servidor público por razón de la función
pública, es decir tomando en cuenta la
calidad de la persona que lo administra o
custodia.
Sin embargo, no todo hecho de apropiación
indebida cometida por un empleado o
funcionario público constituye Peculado,
sino solo el que realiza en relación con una
tenencia o posesión calificada por razón de
la función o del servicio, así debe haber
íntima relación de causa a efecto entre el
cargo y la posesión, pues el Código Orgáni-
co Integral Penal tipifica y sanciona el pecu-
lado y es claro en señalar: “...que estuviere
en su poder en virtud o razón de su cargo...”
(Artículo 257, 2014:102), y en razón del
ejercicio de la función pública, ya que lo que
interesa es que el servidor público o funcio-
nario tenga la disponibilidad material o
jurídica o la posesión de la misma en sentido
jurídico-penal.
Ya referido al enriquecimiento ilícito,
también referencia al acto de enriquecerse
por medios contrarios a la ley; noción
también aplicable al funcionario público que
se aprovecha de su poder y autoridad para
realizar negociaciones ilegales que obtiene
gracias al soborno.
El modus operandi de estos delincuentes es
muy variado, es el contrabando científico, el
peculado, el mercado de las influencias, el
cohecho la concusión, al agio en sus múlti-
ples fases de especulación, las negociacio-
nes incompatibles que determinan a los altos
funcionarios a interesarse por el endeuda-
miento agresivo que genera magníficas
comisiones que regla el prestamista extran-
jero, préstamo invertido en obras ornamen-
tales y casos de matriz productiva, como son
las hidroeléctricas, el prevaricato, el nepotis-
mo.
Ya referido al delito de colusión, se conside-
ra a la asociación delictiva que realizan los
servidores públicos con contratistas, provee-
dores y arrendadores, con el propósito de
obtener recursos y beneficios ilícitos, a
través de concursos amañados o, sin realizar
éstas (adjudicaciones directas) a pesar de
que así lo indique la ley o normativa corres-
pondiente.
El diccionario Enciclopédico de Derecho
Visual, al delito de colusión lo determina
como el convenio, contrato, inteligencia
entre uno o más personas, hecha en forma
fraudulenta y secreta, con el objeto de enga-
ñar o perjudicar a un tercero. Acción Coluso-
ria es aquella que se ejerce con la intención
de perjudicar a otro, quien por este hecho
ilícito luego se encuentra obligado a la repa-
ración del daño que ha causado.
REVISTA CHAKIÑAN, 2017, Nº.2, JUNIO, (35-46)
ISSN 2550-6722
44
La Constitución de la República del Ecua-
dor del 2008, en el Artículo 82 proclama el
derecho a la seguridad jurídica, y expresa
que se fundamenta en el respeto a la Consti-
tución y en la existencia de normas jurídicas
previas, aplicadas por los jueces competen-
tes.
El artículo 211 de la Constitución delega a la
Contraloría General del Estado el control de
los ingresos, gastos, inversión, utilización,
administración y custodia de los bienes y
recursos públicos, la práctica de auditorías
de gestión a las entidades y organismos del
sector público y a sus servidores, así como el
control de los bienes, rentas u otras subven-
ciones de carácter público de que dispongan
las entidades de derecho privado; además,
tiene potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas, civiles
culposas e indicios de responsabilidad
penal, de conformidad con el Artículo 212
de la Constitución.
La Ley de Transparencia y Acceso a la
Información en su esencia fue concebida
para que sea accesible, transparente, de
calidad para que el ciudadano común logre
fácilmente orientar las capacidades propias
y de esa manera, los datos obtenidos sean
confiables para orientarse adecuadamente
en la toma de decisiones; además de mejorar
la opinión pública que contribuya en un
mayor conocimiento en la lucha contra la
corrupción nacional y regional. Es precisa-
mente la relación entre la transparencia
informacional legislativa y la adecuación a
las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha el propósito de esta
investigación.
Es la Constitución pues base, eje y centro
del Sistema Procesal. Partiendo de que la
Constitución es la ley fundamental y cimen-
tadora del ordenamiento jurídico, ella esta-
blece de manera inequívoca el más perfecto
conocimiento de lo que realmente significa.
Se puede decir que se apoya en varias
columnas vertebrales como el valor inmenso
de la justicia, la proporcionalidad de la
igualdad, y la significación del precedente
judicial. Hernández Gil expresa:
….que la persona es, fortuna el centro
mismo de la Constitución. La justicia es
el punto de referencia de cualquier otro
valor en cuanto significa proporcionali-
dad, equilibrio, armonía y síntesis que son
algunos de sus más importantes compo-
nentes. La igualdad es siempre igualdad
relativa porque lo improcedentemente
desigual exige un tratamiento correc-
tor…. (1971:177)
Asimismo, Sánchez de la Torre opina que:
…hace posible la existencia de los proce-
sos sociales estableciendo criterios regu-
ladores capaces de resolver las contradic-
ciones de toda índole que harían difícil
tanto la personalización de cada indivi-
duo en el caso de su libertad como el
progreso de la sociedad mediante la orga-
nización del esfuerzo común requerido
para el acceso a un bienestar sin discrimi-
nación de personas. (1999:43)
El problema para la eficaz administración de
justicia provee que el juez requiera de certe-
za, esta es llevada por uno de los medios de
prueba legalmente reconocidos por la ley,
bien sabido que la legislación procesal
rechaza la presunción de presunciones, esta
su vez se funda en el indicio que debe tener
por objeto un hecho que la sido llevado al
proceso por cualquiera de los medios de
prueba establecidos por la ley.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano, en la forma en que se encuentra no
admite que la duda de un juez pueda signifi-
car solo la atenuación de la pena, la duda
necesariamente lleva a la absolución del
acusado. Así expresa Viteri (2003:202): “La
certeza excluye la duda”.
Por su parte, Abarca (2003:68) expresa que:
Para la eficaz administración de justicia
es dable afirmar que la prueba puede ser
positiva o negativa. La primera, cuando la
finalidad es llevar al juez a la certeza de la
existencia de la infracción, o de la certeza
sobre la culpabilidad del o de los acusa-
dos; y, la segunda cuando se establece la
inexistencia del delito o la inculpabilidad
del acusado. Cuando los actos procesales
que se pretendieron probar no han llevado
al Juez a una u otra certeza, entonces se
plantea que no han cumplido con la finali-
dad que pretendían.
En el Código Orgánico Integral Penal ecua-
toriano existen como sanciones económicas
las penas punitivas, multas basadas en el
salario o remuneración mínima mensual.
Las restituciones pueden causar el equívoco
de suponer que el dinero o los bienes entre-
gados utilizados en el acometimiento del
delito, deben ser devueltos por el cohecha-
dor. Se añade a eso que existen modos de
corromper que no consisten precisamente en
la entrega de dinero o de cosas que tengan un
valor pecuniario fácilmente calculable, sino
que también pueden referirse a ofertas o
promesas que no pueden ser valoradas en
dinero. Del cohecho activo, en cuanto al
ofrecimiento o recepción, las palabras direc-
ta o indirectamente, así como que el benefi-
cio de acometimiento del delito sea para sí
mismo o para otra persona. Además, se
incorpora como sanción, si hubiere lugar a
ello, la nulidad de los actos que hubieren
sido realizados en virtud del acometimiento
de esta infracción. Ocultación y aprovecha-
miento de bienes.
Debe incorporarse una reforma en el que se
castiga a quienes hubieren obtenido benefi-
cios mediante el ocultamiento o aprovecha-
miento de bienes obtenidos mediante la
comisión de cualquier delito cometido
contra la administración pública. Ha de
entenderse que cosas comprende solamente
a objetos materiales y se le acompaña una
multa que será equivalente al duplo del valor
de los bienes ocultados y los beneficios
generados, la misma que será determinada
en la sentencia condenatoria previo informe
pericial. Aunque establecido actualmente en
el Código Orgánico, ha de explicitarse y
enfatizar en la severidad de aplicación.
Se establece también, que corresponda a los
jueces penales, el determinar la inmoviliza-
ción, aprehensión y el decomiso de los
bienes ocultos. Puede afirmarse, sin exage-
ración, que cada tratadista de Derecho Penal
ha procurado elaborar su propia definición
de delito, el resultado ha sido el que estas
definiciones se parezcan mucho entre sí;
inevitablemente, deben utilizar los mismos
elementos esenciales, se distinguen apenas
en aspectos de menor importancia, especial-
mente entre los tratadistas modernos se ha
llegado casi a un consenso sobre la forma en
que la doctrina penal es tratada.
Así, afirma Sergio Azua que:
Las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona. (2016:29)
A pesar de la evidente futilidad de tales
conceptos, hay códigos que los incluyen, así
el propio Código Orgánico Integral Penal,
que adopta fórmula similar: “Son infraccio-
nes los actos imputables sancionados por las
leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones” (Artículo 642, Reglas). Si
una persona es sorprendida cometiendo esta
clase de contravenciones, será aprehendida y
llevada inmediatamente a la o al juzgador de
contravenciones para su juzgamiento.
A tenor de Albán Gómez (2000:142), señala
en su obra Manual del Derecho Penal ecua-
toriano que:
… son cuatro los elementos constitutivos
de la estructura del delito, éste es un acto
típico, antijurídico y culpable. Si se dan
estos presupuestos, el acto será punible,
aunque la punibilidad no deba considerar-
se un elemento del delito sino su conse-
cuencia; este concepto nos permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito:
El delito es acto, ya que el primer elemen-
to, el sustento material del delito es la
conducta humana; los tres elementos
restantes son calificaciones de esa
conducta son adjetivos que matizan el
sustantivo inicial del concepto;
Es acto típico, porque esa conducta
deberá estar previa y expresamente
descrita por la ley penal;
Es acto antijurídico, porque esa conducta
es contraria al derecho, lesione un bien
jurídico penalmente protegido; y,
Es acto culpable, porque, desde el punto
de vista subjetivo, ese acto le puede ser
imputado y reprochado a su autor.
Relativo al concepto jurídico de delito en el
Código Penal ecuatoriano, dictado en 1938,
tiene en su estructuración fundamentos
clásicos. Contiene de infracción penal y de
delito formal; trata de que no se reduzca sólo
al listado de las conductas consideradas
delitos y la pena que a cada uno correspon-
de, sino que fundamentalmente su misión es
la proteger a la sociedad. En el mismo, exis-
ten como sanciones económicas las multas y
restituciones y ya el actual Código Orgánico
Integral Penal es enriquecido con las consi-
deraciones que hoy rigen la legislación
como temas del peculado, cohecho y otras.
Puede afirmarse, que cada tratadista de
Derecho Penal ha procurado elaborar su
propia definición de delito, el resultado ha
sido que estas definiciones se parezcan
mucho entre sí; pues como, inevitablemente,
deben utilizar los mismos elementos esen-
ciales, se distinguen apenas en aspectos de
menor importancia.
Asumiendo definiciones de tratadistas reco-
nocidos, a tenor de Jiménez de Azua
(1999:212), este afirma que:
…las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona.
Hay códigos que incluyen conceptos. El
Código Orgánico Integral Penal adopta defi-
nición similar: Prohibición de privación de
libertad en centros no autorizados, signifi-
cando además que “Son infracciones los
actos imputables sancionados por las leyes
penales, y se dividen en delitos y contraven-
ciones.”
Para Carrara (2005:84), el “delito es la
infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudada-
nos, y que resulta de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y socialmente dañoso”.
Otro estudioso del tema, como Albán
Gómez (2000:133), al hablar del delito en su
obra Manual del Derecho Penal ecuatoriano
considera:
…que son cuatro los elementos constitu-
tivos de la estructura del delito, éste es un
acto típico, antijurídico y culpable. Si se
dan estos presupuestos, el acto será puni-
ble, aunque la punibilidad no deba consi-
derarse un elemento del delito sino su
consecuencia. Este concepto permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano representa un poderoso instrumento
jurídico para la defensa de la colectividad,
incide con sus efectos, la represión, la
sanción o la pena, sobre los más preciados
atributos y las más íntimas afecciones del
hombre: su honor y su fama, su nombre, su
familia y su porvenir.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de
la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es
el estudio y la interpretación de los princi-
pios contenidos en la ley. Sin embargo, el
concepto jurídico que hemos señalado ante-
riormente, está básicamente contenido en la
legislación penal ecuatoriana; varias dispo-
siciones del Código, e incluso de la propia
Constitución, desarrollan los cuatro elemen-
tos que hemos calificado como esenciales
del delito, por lo cual puede concluirse que
este concepto si está implícitamente previsto
en la legislación ecuatoriana. Se precisa un
primer señalamiento general de cómo apare-
cen estos caracteres en nuestra legislación
penal.
En cuanto a la tipicidad, hay que relacionarla
fundamentalmente con el principio de legali-
dad; así lo hace en forma expresa la Consti-
tución de la República en el artículo 76,
numeral 3 que reza: “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en
la ley como infracción penal, administrativa
o de otra naturaleza; ni se aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se le podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada
procedimiento principio de legalidad que
recoge también el Código Orgánico Integral
Penal, y que se relaciona así mismo con
disposiciones del Código de Procedimiento
Penal. La antijuridicidad es un elemento que
subyace en todo el sistema penal y que
aparece “Son infracciones los actos sancio-
nados por las leyes penales…”.
Se precisa abundar en las consideraciones
generales acerca de la corrupción y de los
delitos asociados a la corrupción en el
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.
El término corrupción, desde una perspecti-
va semántica, proviene del latín rumpere,
que significa romper, dividir, quebrar, violar,
anular; que a su vez se deriva de corrumpere,
cuyo significado es alteración, desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces,
debería significar: “romper con”, “romper
en unión de”, pero en realidad quiere decir
“echar a perder, podrir”, por lo tanto, la
expresión corromper siempre reconoce en
líneas generales la presencia de dos partíci-
pes en el acto, que se corresponden princi-
palmente con dos espacios; el corruptor y el
corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
aquella persona sobre el que recae y que en
definitiva es lo que se echa a perder, lo que
se pudre.
El fenómeno de la corrupción, a tenor de
estudiosos como Beraldi (1995), Gómez de
la Torre (1993) y Brizio (2010), está muy
anclado y arraigado desde la existencia de la
humanidad misma, en razón de que sus
raíces responden precisamente a considera-
ciones sociológicas y modernamente a ámbi-
tos de ciencia política por la vinculación que
tiene la corrupción con el poder, por ser su
ámbito de germinación y relevancia; el
poder y corrupción se asocian cuando el
primero no es considerado como un hecho
regulado por el Derecho, entendiéndose a
éste como un sistema normativo regulativo
de conductas humanas, por otro lado, no
habría inconveniente de orden semántico
que se pueda hablar de deportistas, de direc-
tores de empresas o de sacerdotes “corrup-
tos”, en el mismo sentido podría hablarse de
gobernantes o congresistas corruptos.
Empero, lo que sí es cierto es que en los
actos o actividades de corrupción interviene
siempre, por lo menos, un decisor.
Es Muriel (2000:94), quien enfatiza:
…la influencia de la corrupción ha alcan-
zado a todos los países del orbe, y aún la
corrupción alcanza a buen número de
países europeos con sistemas políticos de
las convencionalmente denotadas demo-
cracias consolidas; aunque en sociedades
menos desarrolladas, los efectos de la
corrupción suelen ser más graves, que en
países desarrollados; en la medida en que
dificulta el crecimiento económico y
pone en tela de juicio la percepción de la
soberanía...
Didácticamente, Hurtado Pozo (2009:31),
prefiere hablar de dos tipos de corrupción:
… de una parte, la corrupción directa y de
la otra parte, la corrupción institucionali-
zada. Se habla de corrupción directa
cuando en los comportamientos concretos
e individuales, los autores, las víctimas, el
objeto y los móviles pueden ser identifi-
cados o determinados claramente. El
mejor antídoto para combatir la corrup-
ción es la transparencia, si todos estamos
informados sabremos cómo se están
gastando los recursos y cómo se gestiona
en la política pública.
Esto es posible, -señala el citado autor-,
“sobre todo, en el nivel inferior o intermedio
de la jerarquía administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y servido-
res de este nivel consisten básicamente en
ejecutar las decisiones tomadas por los altos
funcionarios”.
En cuanto a la corrupción institucionalizada,
como bien arguye Abarca Luis (2003:37), se
caracteriza por su naturaleza oculta o
disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difícil establecer un vínculo
entre las causas y los efectos. De igual
forma, resulta interesante poner de relieve
una característica de la corrupción en un
sentido criminológico.
Existen definiciones muy generales como la
de Ibáñez (1996:28), donde la corrupción se
manifiesta como:
…aquellas formas de actividad ilegal
mediante las cuales, sujetos que gestionan
espacios de poder político y cuentan con
capacidad de emitir decisiones de
relevancia en el plano económico, preva-
liéndose de esa posición, se apropian de
una parte del beneficio correspondiente a
quienes por su mediación contratan con la
administración pública, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su vez
un privilegio.
Sin embargo, la definición más utilizada por
los científicos sociales es la elaborada por el
profesor Wolpe Joseph (1980:22), vinculado
de alguna forma a la administración pública
para quien:
…es una conducta que se desvía de las
obligaciones de orden público normales
debido a intereses personales (familiares
o de allegados) o beneficios monetarios o
de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influen-
cias con fines personales.
Esta definición, afirma Beraldi (1996:56),
incluye conductas tales como “el cohecho
(uso de gratificaciones con el fin de influen-
ciar el juicio de una persona de cierta jerar-
quía), nepotismo (elección por vínculos
familiares y no por méritos personales) y
malversación de fondos (apropiación ilícita
por particulares de recursos públicos)”.
Lo que, a juicio de este autor Beraldi,
concuerda con lo expuesto por Sandlers
(2003:88), quien afirma:
…que la corrupción en el sector público
es más grave que la privada, pues mien-
tras ésta es susceptible de ser corregida
por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción,
el sistema queda sin apelaciones.
Ante esta cita, es que ya en la época romana,
aparece el término de crimen repetundarum.
Acerca del delito de Cohecho, es una moda-
lidad delictiva clásica en materia de corrup-
ción y denominada Cohecho. Sobre el cohe-
cho recoge el espíritu de la ley en el Código
Penal de la República de México y dice que
cohechar, es la acción de sobornar a un
funcionario público para que haga o deje de
hacer algo contrario a lo que sea justo en el
caso de que se trate”, definición de la que
claramente se desprende que este delito se
comete por acción o por omisión, aunque
esta reflexión legal, pueda ser polémica.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano sobre el delito de cohecho trata desde
el artículo 285 hasta el artículo 291, condi-
cionando elementos constitutivos del delito,
aunque se encuentran dentro de los realiza-
dos contra la administración pública. En
estos artículos se especifican algunas
circunstancias en que pude ser cometido el
delito, sus protagonistas, formas de coima,
procedimientos, retribuciones, el cohecho
simple en forma tácita y el cohecho agrava-
do, cohecho de jueces y árbitros, sanción
para el cohechador, penas de prisión y reclu-
sión, penas pecuniarias, la obligación de
reparar el daño y la devolución de las
coimas.
Ya, referido al peculado, viene del latín
peculare, esto es robar el ajeno peculio.
Según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, peculado: “es el
delito que consiste en el hurto de caudales
del erario público, hecho por aquel a quien
está confiada su administración”. El tratadis-
ta Cabanellas aborda el peculado como la
sustracción, apropiación o aplicación indebi-
da de los fondos públicos, por aquel o a
quien está confiada su custodia o administra-
ción”. Por su parte, Sebastián Soler
(1999:167), señala que “el peculado consti-
tuye fundamentalmente en un abuso de la
función pública”.
A tenor de Pérez (2003:44), citado por el Dr.
Luis Abarca en su obra Lecciones de Proce-
dimiento Penal (2003:146) dice:
…es la correcta aplicación de las cosas o
efectos confiados a una persona, con el
encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción
adquiera su auténtica naturaleza es nece-
sario que las cosas o caudales sean públi-
cos o que la persona deba responder
porque se le han entregado específica-
mente para que los intervenga.
El peculado se encuentra tipificado y sancio-
nado en el Código Orgánico Integral Penal y
es el delito propio, porque es de sujetos
activos cualificados con cualidad exigida de
naturaleza jurídica, como es la investidura y
la función del empleado público encargado
por razón de su cargo del manejo de cauda-
les, así este delito hasta antes de la vigencia
de la actual Constitución Política del Ecua-
dor como delito propio, a partir de esa fecha,
también los particulares pueden ser sujetos
activos de esta infracción penal, de acuerdo
al Artículo 121 de la Constitución indicada.
En la Constitución vigente que fue promul-
gada y aprobada en el año 2008, este delito
hace referencia al delito en mención, en el
artículo 131 que expresa: “no podrán ser
candidatas o candidatos de elección popu-
lar”, y el numeral 2 dice “Quienes hayan
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por delitos sancionados con reclusión, o por
cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado;
el artículo 129 que expresa: “La Asamblea
Nacional podrá proceder al enjuiciamiento
político de la Presidenta o Presidente, o de la
Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repú-
blica, a solicitud de al menos una tercera
parte de sus miembros, en los siguientes
casos: , el numeral 2 expresa: “Por delitos de
concusión, cohecho, peculado o enriqueci-
miento ilícito”, y en el artículo 233 señala:
“Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penal-
mente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes parti-
cipen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades antes señaladas.
Antes de la vigencia de la actual Constitu-
ción Política del 2008, solo puede cometer
por lo general, el funcionario público que
dispusiere o consintiere que otro disponga
los causales o efectos públicos que tengan a
su cargo por razón de sus funciones, esto es,
sujetos de este delito son solamente los
funcionarios que en razón de sus cargos,
tienen a su disposición caudales o efectos
públicos, de tal modo que los que no son
funcionarios públicos, hasta antes de la
vigencia de la Constitución Política de 1998,
o no están equiparados, o siendo funciona-
rios públicos no tengan a su cargo caudales o
efectos públicos, no pueden ser sujetos
activos del delito de peculado.
Es preciso recalcar que es requisito para que
exista el delito de peculado, que los bienes
objeto material deben ser administrados por
el empleado público, que estuviere en su
poder en virtud o razón de su cargo, como lo
señala el artículo 257 del Código Orgánico
Integral Penal. Al respecto, el tratadista Puig
(2010:15), al estudiar esta expresión dice
“por razón de sus funciones”, debe interpre-
tarse en el sentido de que el funcionario
tenga los caudales por disposición de la ley,
así si lo recibió de alguien que voluntaria-
mente se lo entrega no comete este delito.
De tal modo que si el empleado público
sustrae fondos que no están a su cargo o que
lo están, pero no en razón de sus funciones,
sino por encargo temporal o accidental o
simplemente de hecho, cometerá una apro-
piación indebida o hurto o abuso de confian-
za o estafa, pero jamás peculado y esto tiene
su razón de ser porque como he señalado
esta figura delictiva del peculado en la legis-
lación es un abuso de confianza calificado,
porque es la Administración Pública la que
deposita en el empleado, aquí la entrega de
dineros públicos o privados se lo hace al
servidor público por razón de la función
pública, es decir tomando en cuenta la
calidad de la persona que lo administra o
custodia.
Sin embargo, no todo hecho de apropiación
indebida cometida por un empleado o
funcionario público constituye Peculado,
sino solo el que realiza en relación con una
tenencia o posesión calificada por razón de
la función o del servicio, así debe haber
íntima relación de causa a efecto entre el
cargo y la posesión, pues el Código Orgáni-
co Integral Penal tipifica y sanciona el pecu-
lado y es claro en señalar: “...que estuviere
en su poder en virtud o razón de su cargo...”
(Artículo 257, 2014:102), y en razón del
ejercicio de la función pública, ya que lo que
interesa es que el servidor público o funcio-
nario tenga la disponibilidad material o
jurídica o la posesión de la misma en sentido
jurídico-penal.
Ya referido al enriquecimiento ilícito,
también referencia al acto de enriquecerse
por medios contrarios a la ley; noción
también aplicable al funcionario público que
se aprovecha de su poder y autoridad para
realizar negociaciones ilegales que obtiene
gracias al soborno.
El modus operandi de estos delincuentes es
muy variado, es el contrabando científico, el
peculado, el mercado de las influencias, el
cohecho la concusión, al agio en sus múlti-
ples fases de especulación, las negociacio-
nes incompatibles que determinan a los altos
funcionarios a interesarse por el endeuda-
miento agresivo que genera magníficas
comisiones que regla el prestamista extran-
jero, préstamo invertido en obras ornamen-
tales y casos de matriz productiva, como son
las hidroeléctricas, el prevaricato, el nepotis-
mo.
Ya referido al delito de colusión, se conside-
ra a la asociación delictiva que realizan los
servidores públicos con contratistas, provee-
dores y arrendadores, con el propósito de
obtener recursos y beneficios ilícitos, a
través de concursos amañados o, sin realizar
éstas (adjudicaciones directas) a pesar de
que así lo indique la ley o normativa corres-
pondiente.
El diccionario Enciclopédico de Derecho
Visual, al delito de colusión lo determina
como el convenio, contrato, inteligencia
entre uno o más personas, hecha en forma
fraudulenta y secreta, con el objeto de enga-
ñar o perjudicar a un tercero. Acción Coluso-
ria es aquella que se ejerce con la intención
de perjudicar a otro, quien por este hecho
ilícito luego se encuentra obligado a la repa-
ración del daño que ha causado.
REVISTA CHAKIÑAN, 2017, Nº.2, JUNIO, (35-46)
ISSN 2550-6722
45
La Constitución de la República del Ecua-
dor del 2008, en el Artículo 82 proclama el
derecho a la seguridad jurídica, y expresa
que se fundamenta en el respeto a la Consti-
tución y en la existencia de normas jurídicas
previas, aplicadas por los jueces competen-
tes.
El artículo 211 de la Constitución delega a la
Contraloría General del Estado el control de
los ingresos, gastos, inversión, utilización,
administración y custodia de los bienes y
recursos públicos, la práctica de auditorías
de gestión a las entidades y organismos del
sector público y a sus servidores, así como el
control de los bienes, rentas u otras subven-
ciones de carácter público de que dispongan
las entidades de derecho privado; además,
tiene potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas, civiles
culposas e indicios de responsabilidad
penal, de conformidad con el Artículo 212
de la Constitución.
La Ley de Transparencia y Acceso a la
Información en su esencia fue concebida
para que sea accesible, transparente, de
calidad para que el ciudadano común logre
fácilmente orientar las capacidades propias
y de esa manera, los datos obtenidos sean
confiables para orientarse adecuadamente
en la toma de decisiones; además de mejorar
la opinión pública que contribuya en un
mayor conocimiento en la lucha contra la
corrupción nacional y regional. Es precisa-
mente la relación entre la transparencia
informacional legislativa y la adecuación a
las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha el propósito de esta
investigación.
Es la Constitución pues base, eje y centro
del Sistema Procesal. Partiendo de que la
Constitución es la ley fundamental y cimen-
tadora del ordenamiento jurídico, ella esta-
blece de manera inequívoca el más perfecto
conocimiento de lo que realmente significa.
Se puede decir que se apoya en varias
columnas vertebrales como el valor inmenso
de la justicia, la proporcionalidad de la
igualdad, y la significación del precedente
judicial. Hernández Gil expresa:
….que la persona es, fortuna el centro
mismo de la Constitución. La justicia es
el punto de referencia de cualquier otro
valor en cuanto significa proporcionali-
dad, equilibrio, armonía y síntesis que son
algunos de sus más importantes compo-
nentes. La igualdad es siempre igualdad
relativa porque lo improcedentemente
desigual exige un tratamiento correc-
tor…. (1971:177)
Asimismo, Sánchez de la Torre opina que:
…hace posible la existencia de los proce-
sos sociales estableciendo criterios regu-
ladores capaces de resolver las contradic-
ciones de toda índole que harían difícil
tanto la personalización de cada indivi-
duo en el caso de su libertad como el
progreso de la sociedad mediante la orga-
nización del esfuerzo común requerido
para el acceso a un bienestar sin discrimi-
nación de personas. (1999:43)
El problema para la eficaz administración de
justicia provee que el juez requiera de certe-
za, esta es llevada por uno de los medios de
prueba legalmente reconocidos por la ley,
bien sabido que la legislación procesal
rechaza la presunción de presunciones, esta
su vez se funda en el indicio que debe tener
por objeto un hecho que la sido llevado al
proceso por cualquiera de los medios de
prueba establecidos por la ley.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano, en la forma en que se encuentra no
admite que la duda de un juez pueda signifi-
car solo la atenuación de la pena, la duda
necesariamente lleva a la absolución del
acusado. Así expresa Viteri (2003:202): “La
certeza excluye la duda”.
Por su parte, Abarca (2003:68) expresa que:
Para la eficaz administración de justicia
es dable afirmar que la prueba puede ser
positiva o negativa. La primera, cuando la
finalidad es llevar al juez a la certeza de la
existencia de la infracción, o de la certeza
sobre la culpabilidad del o de los acusa-
dos; y, la segunda cuando se establece la
inexistencia del delito o la inculpabilidad
del acusado. Cuando los actos procesales
que se pretendieron probar no han llevado
al Juez a una u otra certeza, entonces se
plantea que no han cumplido con la finali-
dad que pretendían.
En el Código Orgánico Integral Penal ecua-
toriano existen como sanciones económicas
las penas punitivas, multas basadas en el
salario o remuneración mínima mensual.
Las restituciones pueden causar el equívoco
de suponer que el dinero o los bienes entre-
gados utilizados en el acometimiento del
delito, deben ser devueltos por el cohecha-
dor. Se añade a eso que existen modos de
corromper que no consisten precisamente en
la entrega de dinero o de cosas que tengan un
valor pecuniario fácilmente calculable, sino
que también pueden referirse a ofertas o
promesas que no pueden ser valoradas en
dinero. Del cohecho activo, en cuanto al
ofrecimiento o recepción, las palabras direc-
ta o indirectamente, así como que el benefi-
cio de acometimiento del delito sea para sí
mismo o para otra persona. Además, se
incorpora como sanción, si hubiere lugar a
ello, la nulidad de los actos que hubieren
sido realizados en virtud del acometimiento
de esta infracción. Ocultación y aprovecha-
miento de bienes.
Debe incorporarse una reforma en el que se
castiga a quienes hubieren obtenido benefi-
cios mediante el ocultamiento o aprovecha-
miento de bienes obtenidos mediante la
comisión de cualquier delito cometido
contra la administración pública. Ha de
entenderse que cosas comprende solamente
a objetos materiales y se le acompaña una
multa que será equivalente al duplo del valor
de los bienes ocultados y los beneficios
generados, la misma que será determinada
en la sentencia condenatoria previo informe
pericial. Aunque establecido actualmente en
el Código Orgánico, ha de explicitarse y
enfatizar en la severidad de aplicación.
Se establece también, que corresponda a los
jueces penales, el determinar la inmoviliza-
ción, aprehensión y el decomiso de los
bienes ocultos. Puede afirmarse, sin exage-
ración, que cada tratadista de Derecho Penal
ha procurado elaborar su propia definición
de delito, el resultado ha sido el que estas
definiciones se parezcan mucho entre sí;
inevitablemente, deben utilizar los mismos
elementos esenciales, se distinguen apenas
en aspectos de menor importancia, especial-
mente entre los tratadistas modernos se ha
llegado casi a un consenso sobre la forma en
que la doctrina penal es tratada.
Así, afirma Sergio Azua que:
Las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona. (2016:29)
A pesar de la evidente futilidad de tales
conceptos, hay códigos que los incluyen, así
el propio Código Orgánico Integral Penal,
que adopta fórmula similar: “Son infraccio-
nes los actos imputables sancionados por las
leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones” (Artículo 642, Reglas). Si
una persona es sorprendida cometiendo esta
clase de contravenciones, será aprehendida y
llevada inmediatamente a la o al juzgador de
contravenciones para su juzgamiento.
A tenor de Albán Gómez (2000:142), señala
en su obra Manual del Derecho Penal ecua-
toriano que:
… son cuatro los elementos constitutivos
de la estructura del delito, éste es un acto
típico, antijurídico y culpable. Si se dan
estos presupuestos, el acto será punible,
aunque la punibilidad no deba considerar-
se un elemento del delito sino su conse-
cuencia; este concepto nos permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito:
El delito es acto, ya que el primer elemen-
to, el sustento material del delito es la
conducta humana; los tres elementos
restantes son calificaciones de esa
conducta son adjetivos que matizan el
sustantivo inicial del concepto;
Es acto típico, porque esa conducta
deberá estar previa y expresamente
descrita por la ley penal;
Es acto antijurídico, porque esa conducta
es contraria al derecho, lesione un bien
jurídico penalmente protegido; y,
Es acto culpable, porque, desde el punto
de vista subjetivo, ese acto le puede ser
imputado y reprochado a su autor.
Relativo al concepto jurídico de delito en el
Código Penal ecuatoriano, dictado en 1938,
tiene en su estructuración fundamentos
clásicos. Contiene de infracción penal y de
delito formal; trata de que no se reduzca sólo
al listado de las conductas consideradas
delitos y la pena que a cada uno correspon-
de, sino que fundamentalmente su misión es
la proteger a la sociedad. En el mismo, exis-
ten como sanciones económicas las multas y
restituciones y ya el actual Código Orgánico
Integral Penal es enriquecido con las consi-
deraciones que hoy rigen la legislación
como temas del peculado, cohecho y otras.
Puede afirmarse, que cada tratadista de
Derecho Penal ha procurado elaborar su
propia definición de delito, el resultado ha
sido que estas definiciones se parezcan
mucho entre sí; pues como, inevitablemente,
deben utilizar los mismos elementos esen-
ciales, se distinguen apenas en aspectos de
menor importancia.
Asumiendo definiciones de tratadistas reco-
nocidos, a tenor de Jiménez de Azua
(1999:212), este afirma que:
…las definiciones formales, son aquellas
que conciben el delito como el acto legal-
mente punible, es decir como el acto que
la ley tipifica y sanciona con una pena
determinada, de inmediato se advierte
que tal concepto, siendo formalmente
exacto, en realidad no aclara nada, es una
verdadera tautología, como si a la pregun-
ta ¿qué es el delito? se contestara aquel
acto que a ley califica como delito y por
tanto lo sanciona.
Hay códigos que incluyen conceptos. El
Código Orgánico Integral Penal adopta defi-
nición similar: Prohibición de privación de
libertad en centros no autorizados, signifi-
cando además que “Son infracciones los
actos imputables sancionados por las leyes
penales, y se dividen en delitos y contraven-
ciones.”
Para Carrara (2005:84), el “delito es la
infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudada-
nos, y que resulta de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y socialmente dañoso”.
Otro estudioso del tema, como Albán
Gómez (2000:133), al hablar del delito en su
obra Manual del Derecho Penal ecuatoriano
considera:
…que son cuatro los elementos constitu-
tivos de la estructura del delito, éste es un
acto típico, antijurídico y culpable. Si se
dan estos presupuestos, el acto será puni-
ble, aunque la punibilidad no deba consi-
derarse un elemento del delito sino su
consecuencia. Este concepto permitirá
desarrollar y analizar con absoluta preci-
sión todos los aspectos y problemas que
deben ser estudiados dentro de una teoría
del delito.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano representa un poderoso instrumento
jurídico para la defensa de la colectividad,
incide con sus efectos, la represión, la
sanción o la pena, sobre los más preciados
atributos y las más íntimas afecciones del
hombre: su honor y su fama, su nombre, su
familia y su porvenir.
Concretamente, el Derecho Penal es parte de
la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es
el estudio y la interpretación de los princi-
pios contenidos en la ley. Sin embargo, el
concepto jurídico que hemos señalado ante-
riormente, está básicamente contenido en la
legislación penal ecuatoriana; varias dispo-
siciones del Código, e incluso de la propia
Constitución, desarrollan los cuatro elemen-
tos que hemos calificado como esenciales
del delito, por lo cual puede concluirse que
este concepto si está implícitamente previsto
en la legislación ecuatoriana. Se precisa un
primer señalamiento general de cómo apare-
cen estos caracteres en nuestra legislación
penal.
En cuanto a la tipicidad, hay que relacionarla
fundamentalmente con el principio de legali-
dad; así lo hace en forma expresa la Consti-
tución de la República en el artículo 76,
numeral 3 que reza: “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en
la ley como infracción penal, administrativa
o de otra naturaleza; ni se aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se le podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada
procedimiento principio de legalidad que
recoge también el Código Orgánico Integral
Penal, y que se relaciona así mismo con
disposiciones del Código de Procedimiento
Penal. La antijuridicidad es un elemento que
subyace en todo el sistema penal y que
aparece “Son infracciones los actos sancio-
nados por las leyes penales…”.
Se precisa abundar en las consideraciones
generales acerca de la corrupción y de los
delitos asociados a la corrupción en el
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.
El término corrupción, desde una perspecti-
va semántica, proviene del latín rumpere,
que significa romper, dividir, quebrar, violar,
anular; que a su vez se deriva de corrumpere,
cuyo significado es alteración, desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces,
debería significar: “romper con”, “romper
en unión de”, pero en realidad quiere decir
“echar a perder, podrir”, por lo tanto, la
expresión corromper siempre reconoce en
líneas generales la presencia de dos partíci-
pes en el acto, que se corresponden princi-
palmente con dos espacios; el corruptor y el
corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
aquella persona sobre el que recae y que en
definitiva es lo que se echa a perder, lo que
se pudre.
El fenómeno de la corrupción, a tenor de
estudiosos como Beraldi (1995), Gómez de
la Torre (1993) y Brizio (2010), está muy
anclado y arraigado desde la existencia de la
humanidad misma, en razón de que sus
raíces responden precisamente a considera-
ciones sociológicas y modernamente a ámbi-
tos de ciencia política por la vinculación que
tiene la corrupción con el poder, por ser su
ámbito de germinación y relevancia; el
poder y corrupción se asocian cuando el
primero no es considerado como un hecho
regulado por el Derecho, entendiéndose a
éste como un sistema normativo regulativo
de conductas humanas, por otro lado, no
habría inconveniente de orden semántico
que se pueda hablar de deportistas, de direc-
tores de empresas o de sacerdotes “corrup-
tos”, en el mismo sentido podría hablarse de
gobernantes o congresistas corruptos.
Empero, lo que sí es cierto es que en los
actos o actividades de corrupción interviene
siempre, por lo menos, un decisor.
Es Muriel (2000:94), quien enfatiza:
…la influencia de la corrupción ha alcan-
zado a todos los países del orbe, y aún la
corrupción alcanza a buen número de
países europeos con sistemas políticos de
las convencionalmente denotadas demo-
cracias consolidas; aunque en sociedades
menos desarrolladas, los efectos de la
corrupción suelen ser más graves, que en
países desarrollados; en la medida en que
dificulta el crecimiento económico y
pone en tela de juicio la percepción de la
soberanía...
Didácticamente, Hurtado Pozo (2009:31),
prefiere hablar de dos tipos de corrupción:
… de una parte, la corrupción directa y de
la otra parte, la corrupción institucionali-
zada. Se habla de corrupción directa
cuando en los comportamientos concretos
e individuales, los autores, las víctimas, el
objeto y los móviles pueden ser identifi-
cados o determinados claramente. El
mejor antídoto para combatir la corrup-
ción es la transparencia, si todos estamos
informados sabremos cómo se están
gastando los recursos y cómo se gestiona
en la política pública.
Esto es posible, -señala el citado autor-,
“sobre todo, en el nivel inferior o intermedio
de la jerarquía administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y servido-
res de este nivel consisten básicamente en
ejecutar las decisiones tomadas por los altos
funcionarios”.
En cuanto a la corrupción institucionalizada,
como bien arguye Abarca Luis (2003:37), se
caracteriza por su naturaleza oculta o
disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difícil establecer un vínculo
entre las causas y los efectos. De igual
forma, resulta interesante poner de relieve
una característica de la corrupción en un
sentido criminológico.
Existen definiciones muy generales como la
de Ibáñez (1996:28), donde la corrupción se
manifiesta como:
…aquellas formas de actividad ilegal
mediante las cuales, sujetos que gestionan
espacios de poder político y cuentan con
capacidad de emitir decisiones de
relevancia en el plano económico, preva-
liéndose de esa posición, se apropian de
una parte del beneficio correspondiente a
quienes por su mediación contratan con la
administración pública, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su vez
un privilegio.
Sin embargo, la definición más utilizada por
los científicos sociales es la elaborada por el
profesor Wolpe Joseph (1980:22), vinculado
de alguna forma a la administración pública
para quien:
…es una conducta que se desvía de las
obligaciones de orden público normales
debido a intereses personales (familiares
o de allegados) o beneficios monetarios o
de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influen-
cias con fines personales.
Esta definición, afirma Beraldi (1996:56),
incluye conductas tales como “el cohecho
(uso de gratificaciones con el fin de influen-
ciar el juicio de una persona de cierta jerar-
quía), nepotismo (elección por vínculos
familiares y no por méritos personales) y
malversación de fondos (apropiación ilícita
por particulares de recursos públicos)”.
Lo que, a juicio de este autor Beraldi,
concuerda con lo expuesto por Sandlers
(2003:88), quien afirma:
…que la corrupción en el sector público
es más grave que la privada, pues mien-
tras ésta es susceptible de ser corregida
por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción,
el sistema queda sin apelaciones.
Ante esta cita, es que ya en la época romana,
aparece el término de crimen repetundarum.
Acerca del delito de Cohecho, es una moda-
lidad delictiva clásica en materia de corrup-
ción y denominada Cohecho. Sobre el cohe-
cho recoge el espíritu de la ley en el Código
Penal de la República de México y dice que
cohechar, es la acción de sobornar a un
funcionario público para que haga o deje de
hacer algo contrario a lo que sea justo en el
caso de que se trate”, definición de la que
claramente se desprende que este delito se
comete por acción o por omisión, aunque
esta reflexión legal, pueda ser polémica.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano sobre el delito de cohecho trata desde
el artículo 285 hasta el artículo 291, condi-
cionando elementos constitutivos del delito,
aunque se encuentran dentro de los realiza-
dos contra la administración pública. En
estos artículos se especifican algunas
circunstancias en que pude ser cometido el
delito, sus protagonistas, formas de coima,
procedimientos, retribuciones, el cohecho
simple en forma tácita y el cohecho agrava-
do, cohecho de jueces y árbitros, sanción
para el cohechador, penas de prisión y reclu-
sión, penas pecuniarias, la obligación de
reparar el daño y la devolución de las
coimas.
Ya, referido al peculado, viene del latín
peculare, esto es robar el ajeno peculio.
Según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, peculado: “es el
delito que consiste en el hurto de caudales
del erario público, hecho por aquel a quien
está confiada su administración”. El tratadis-
ta Cabanellas aborda el peculado como la
sustracción, apropiación o aplicación indebi-
da de los fondos públicos, por aquel o a
quien está confiada su custodia o administra-
ción”. Por su parte, Sebastián Soler
(1999:167), señala que “el peculado consti-
tuye fundamentalmente en un abuso de la
función pública”.
A tenor de Pérez (2003:44), citado por el Dr.
Luis Abarca en su obra Lecciones de Proce-
dimiento Penal (2003:146) dice:
…es la correcta aplicación de las cosas o
efectos confiados a una persona, con el
encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción
adquiera su auténtica naturaleza es nece-
sario que las cosas o caudales sean públi-
cos o que la persona deba responder
porque se le han entregado específica-
mente para que los intervenga.
El peculado se encuentra tipificado y sancio-
nado en el Código Orgánico Integral Penal y
es el delito propio, porque es de sujetos
activos cualificados con cualidad exigida de
naturaleza jurídica, como es la investidura y
la función del empleado público encargado
por razón de su cargo del manejo de cauda-
les, así este delito hasta antes de la vigencia
de la actual Constitución Política del Ecua-
dor como delito propio, a partir de esa fecha,
también los particulares pueden ser sujetos
activos de esta infracción penal, de acuerdo
al Artículo 121 de la Constitución indicada.
En la Constitución vigente que fue promul-
gada y aprobada en el año 2008, este delito
hace referencia al delito en mención, en el
artículo 131 que expresa: “no podrán ser
candidatas o candidatos de elección popu-
lar”, y el numeral 2 dice “Quienes hayan
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por delitos sancionados con reclusión, o por
cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado;
el artículo 129 que expresa: “La Asamblea
Nacional podrá proceder al enjuiciamiento
político de la Presidenta o Presidente, o de la
Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repú-
blica, a solicitud de al menos una tercera
parte de sus miembros, en los siguientes
casos: , el numeral 2 expresa: “Por delitos de
concusión, cohecho, peculado o enriqueci-
miento ilícito”, y en el artículo 233 señala:
“Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penal-
mente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes parti-
cipen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades antes señaladas.
Antes de la vigencia de la actual Constitu-
ción Política del 2008, solo puede cometer
por lo general, el funcionario público que
dispusiere o consintiere que otro disponga
los causales o efectos públicos que tengan a
su cargo por razón de sus funciones, esto es,
sujetos de este delito son solamente los
funcionarios que en razón de sus cargos,
tienen a su disposición caudales o efectos
públicos, de tal modo que los que no son
funcionarios públicos, hasta antes de la
vigencia de la Constitución Política de 1998,
o no están equiparados, o siendo funciona-
rios públicos no tengan a su cargo caudales o
efectos públicos, no pueden ser sujetos
activos del delito de peculado.
Es preciso recalcar que es requisito para que
exista el delito de peculado, que los bienes
objeto material deben ser administrados por
el empleado público, que estuviere en su
poder en virtud o razón de su cargo, como lo
señala el artículo 257 del Código Orgánico
Integral Penal. Al respecto, el tratadista Puig
(2010:15), al estudiar esta expresión dice
“por razón de sus funciones”, debe interpre-
tarse en el sentido de que el funcionario
tenga los caudales por disposición de la ley,
así si lo recibió de alguien que voluntaria-
mente se lo entrega no comete este delito.
De tal modo que si el empleado público
sustrae fondos que no están a su cargo o que
lo están, pero no en razón de sus funciones,
sino por encargo temporal o accidental o
simplemente de hecho, cometerá una apro-
piación indebida o hurto o abuso de confian-
za o estafa, pero jamás peculado y esto tiene
su razón de ser porque como he señalado
esta figura delictiva del peculado en la legis-
lación es un abuso de confianza calificado,
porque es la Administración Pública la que
deposita en el empleado, aquí la entrega de
dineros públicos o privados se lo hace al
servidor público por razón de la función
pública, es decir tomando en cuenta la
calidad de la persona que lo administra o
custodia.
Sin embargo, no todo hecho de apropiación
indebida cometida por un empleado o
funcionario público constituye Peculado,
sino solo el que realiza en relación con una
tenencia o posesión calificada por razón de
la función o del servicio, así debe haber
íntima relación de causa a efecto entre el
cargo y la posesión, pues el Código Orgáni-
co Integral Penal tipifica y sanciona el pecu-
lado y es claro en señalar: “...que estuviere
en su poder en virtud o razón de su cargo...”
(Artículo 257, 2014:102), y en razón del
ejercicio de la función pública, ya que lo que
interesa es que el servidor público o funcio-
nario tenga la disponibilidad material o
jurídica o la posesión de la misma en sentido
jurídico-penal.
Ya referido al enriquecimiento ilícito,
también referencia al acto de enriquecerse
por medios contrarios a la ley; noción
también aplicable al funcionario público que
se aprovecha de su poder y autoridad para
realizar negociaciones ilegales que obtiene
gracias al soborno.
El modus operandi de estos delincuentes es
muy variado, es el contrabando científico, el
peculado, el mercado de las influencias, el
cohecho la concusión, al agio en sus múlti-
ples fases de especulación, las negociacio-
nes incompatibles que determinan a los altos
funcionarios a interesarse por el endeuda-
miento agresivo que genera magníficas
comisiones que regla el prestamista extran-
jero, préstamo invertido en obras ornamen-
tales y casos de matriz productiva, como son
las hidroeléctricas, el prevaricato, el nepotis-
mo.
Ya referido al delito de colusión, se conside-
ra a la asociación delictiva que realizan los
servidores públicos con contratistas, provee-
dores y arrendadores, con el propósito de
obtener recursos y beneficios ilícitos, a
través de concursos amañados o, sin realizar
éstas (adjudicaciones directas) a pesar de
que así lo indique la ley o normativa corres-
pondiente.
El diccionario Enciclopédico de Derecho
Visual, al delito de colusión lo determina
como el convenio, contrato, inteligencia
entre uno o más personas, hecha en forma
fraudulenta y secreta, con el objeto de enga-
ñar o perjudicar a un tercero. Acción Coluso-
ria es aquella que se ejerce con la intención
de perjudicar a otro, quien por este hecho
ilícito luego se encuentra obligado a la repa-
ración del daño que ha causado.
CONCLUSIONES
REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
Primera: El fenómeno de la corrupción ha
alcanzado niveles alarmantes a nivel mun-
dial. Hoy las instituciones públicas y la
legislación creada al efecto resultan insufi-
cientes para su combate, considerando que
es un problema multicausal.
Segunda: A partir de la promulgación de la
Constitución del 2008 en Ecuador se cuenta
con una Carta Magna de trascendencia
continental. Forma parte del movimiento
constitucional del siglo XXI en América
Latina que dotó a los países de constitucio-
nes avanzadas.
No obstante, se ha demostrado la necesidad
de corregir las brechas y lagunas relativas a
la corrupción.
Tercera: En la Constitución ecuatoriana se
regulan principios, categorías e instituciones
que ofrecen posibilidades para el combate a
la corrupción. Un derecho penal garantista y
el debido proceso penal son exigencias de un
sistema de derecho en un Estado Democráti-
co.
Se precisa legislar con mayor precisión en
los conflictos y vacíos en la legislación
ecuatoriana, que podrían ofrecen resquicios
para la aparición y desarrollo de hechos de
corrupción.
Cuarta: En el Código Orgánico Integral
Penal ecuatoriano, existen figuras delictivas
que combaten desde la vía penal el fenóme-
no de la corrupción.
Entre estos delitos pueden mencionarse el
cohecho, el peculado, el enriquecimiento
ilícito, la colusión entre otros. Estas figuras
delictivas constituyen herramientas para
combatir la delincuencia de cuello blanco.
Quinta: Existen y se identifican potenciali-
dades que desde la visión del Derecho Penal
y la Constitución ecuatoriana pueden inves-
tigarse para combatir la corrupción en el
país.
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